刑法立法拟制应遵循六个原则/王海鹏

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 11:19:50   浏览:8064   来源:法律资料网
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刑法立法拟制是指立法者根据现实的需要和价值上的考虑,通过刑事立法的方式把此事实看作彼事实,并赋予二者相同或相等的法律效果。立法拟制是一种特殊的立法活动,从本质上讲是立法层面的类推。类推固有的风险,立法拟制同样存在,为了规避立法拟制潜在的风险,笔者认为应遵循如下六个原则。

一、拟制无害原则。立法拟制无害是刑法人权保障机能的必然要求,要着重防止重刑主义倾向,决不能借口打击犯罪而肆意侵害善良人和犯罪人的合法权益。如刑法第289条规定,聚众“打砸抢”……毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第263条(抢劫罪)的规定定罪处罚。在聚众“打砸抢”中,抢走公私财物,构成抢劫罪没有大的争议,但是将“毁坏”财物的行为一概视为抢劫罪,显然是将一种轻罪(故意毁坏财物罪)拟制成了重罪(抢劫罪),笔者认为这违背了拟制无害原则。

二、等值性原则。拟制的事物与被拟制的事物性质相近、危害性相当。进行刑事立法拟制的一个重要原因是为了实现罪刑均衡,当两种行为侵害了相同或者相似的法益,而按照正常的归罪原则可能会得出罪刑失衡的结果时,立法者便通过立法设置拟制条款,以做到罪刑均衡。拟制的事物和被拟制的事物还必须具有相关性,即所侵犯的法益相近或属同一种类,如不得将单纯的侵犯财产罪拟制为侵犯人身权罪,不得将贪污贿赂罪拟制为侵犯人身权罪。

三、公众认同原则。拟制不能超出普通公民的预测范围。拟制是一种虚构,为了寻求拟制的正当性,拟制的设定,必须考虑社会现实和国民的认同感,必须考虑拟制规定是否在普通公民的预测范围之内,决不能让立法拟制成为一个脱离公众的“异物”。

四、拟制谦抑性原则。只有在必须拟制时才可拟制。刑法谦抑性的第一个含义是,根据一定规则控制处罚范围。谦抑性的第二个含义是,对于已经确定为犯罪的行为,如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为,就不要使用较重的刑事责任方式。具体到立法拟制而言,凡是没有很迫切的需要和充分理由的行为,能够不将其拟制为犯罪的应不予拟制,能够不拟制成重罪的就不应拟制,较轻的刑罚能够达到罪刑均衡的就不应拟制为依较重的刑罚惩罚。

五、尊重现有成熟刑法理论原则。立法机关在进行立法拟制时应尊重现有的成熟理论,而不能任意作出拟制性规定。

六、讲求实效、方便司法原则。立法拟制设置的动因之一是为解决司法实践中大量似是而非的疑难问题,特别是解决某些较为复杂情况下的罪数问题。一些拟制性规定虽然意在解决司法争议,但却带来了更多的争议。如刑法第247条规定,司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。立法之所以这样规定,一是行为人对被害人伤残、死亡结果主观上是故意还是过失往往难以查明,二是从严打击刑讯逼供这种严重侵犯人权的犯罪行为。但是在司法实践中,该处拟制却导致了更多困惑,对刑讯逼供致人死亡的定性十分混乱。笔者认为,对此类行为依刑法基本理论处理即可,该拟制性规定完全可以取消。


(作者单位:山东省德州学院政法系、德州市德城区人民检察院)
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一、服务行政法的产生

传统的行政法,以行政机关的权力为本位,以秩序行政为中心来构建,其核心内容围绕着行政行为展开,所关注的是国家强制力的直接应用,所强调的是行政机关对公民的管理和公民对行政权力的服从。这样的行政法被称之为管制行政法(或称管理行政法)。目前,“秩序行政”正向“服务行政”转变,行政法也开始了转型发展。

服务行政成为公共行政的重要内容,不可避免地引起行政法内容的重大变化:一是行政法的价值取向更加强调行政的公共服务职能,弱化行政权力的管制职能,提倡行政管理方式方法的创新,日益广泛地采用一些非强制性的行政管理行为方式;二是由原来的权力本位向权力与权利平衡基础上的权利本位转变,强调以人为本、尊重人权,重视对公民权利的保护和对国家权力的控制,呈现出行政管理和行政法制的民主化发展趋势。从这个意义上说,服务行政法也就是民主行政法,行政民主是服务行政法的核心价值所在。

二、服务行政法的制度框架

服务行政法的价值理念与我国宪法确立的人民政府执政为民、全心全意为人民服务的宗旨是完全一致的。我国行政法的立法、执法、司法和救济过程日益重视行政民主的价值追求和制度创新,更加注重公民的民主参与和对公民权利的保护。而行政法的这种民主化进程也是服务行政法逐步确立、逐步取代管制行政法的过程。

服务行政法的制度架构也是建立在行政民主化的基础之上的,“行政民主”和“民主行政”是服务行政法律制度构建的最基本的价值内核,公民在行政过程中的广泛民主参与是服务行政法律制度构建的主线。从宏观层面来讲,服务行政法的制度架构主要包括如下要素:

(一)民主化基础上的行政立法制度。要建立健全行政立法中的听证、广泛听取意见制度。在行政立法过程中要充分发扬民主,多听取公民的意见,在必要的时候应该召开立法听证会。如果制定规范的内容对公民的权利进行重要限制或为公民设定义务的,应尽可能举行听证会,听取公民的意见。

(二)民主化基础上的行政执法制度。在构建行政执法制度时一定要充分保障公民的民主参与权利。制度设计要体现多元化、多样化、系统化、便民化的特点。要完善行政执法中程序制度、听证制度、陈述申辩制度等,既要保证公民能有民主参与的机会,能够充分发表自己的意见,又要保证公民独立的主体性地位,能够自主发表意见。要进一步完善行政管理过程中作为替代、补充和高效手段的其他柔软灵活的行政方式,如行政指导、行政契约、非拘束性行政计划与规划等非权力强制性的行政管理方式和手段。

(三)民主化基础上的行政司法制度。应该在保障公民民主参与的前提下,简化行政司法的程序,建立健全体现行政司法公正的制度,保障行政司法的公信力和权威性。

(四)民主化基础上的监督救济制度。要设计多元化、多样化、高效化的救济方式,增加公民寻求救济的路径,增加救济的民主性、公正性和效率性。例如,在行政救济中可以尝试构建规范化的行政怨情(苦情)处理制度,抽象行为司法审查制度,更加人性、公平、便民的行政赔偿制度和补偿制度等。

三、构建服务行政法的途径

(一)注重宪法的权威性与灵活性。以宪法为基准所制定的各类地方法律法规,可以根据地方实际情况,在不违反宪法的前提下进行合理的变更,强调行政权力与人民权利相结合,以人民的权利为重。

(二)完善听证制度。听证制度是行政程序中的一项重要内容。它赋予行政行为的相对人对行政机关的具体行政行为提出质疑,并与之在平等的地位上进行辩论、质证。这对于保证行政行为的公开性,并进一步体现行政的服务价值,无疑具有重大的理论和现实意义。该制度在国外已经被长期应用,我国行政处罚法首次规定了这一制度,是一个很大的进步,但明显的缺陷就是受案范围过窄。笔者认为,应扩大听证程序的受案范围:除法律规定的三类案件以外,只要是与当事人切身利益密切相关的案件,而且他主动申请,就应用听证程序来处理。

(三)加强行政立法监督。一项法律制定得是否合情合理,不仅需要抽象的价值取向作指导,更需要从实践出发,从现实微观层面体现法律的公平公正作用。我国行政立法应坚持以人为本,坚持从国情和实际出发,坚持走群众路线。行政立法监督,除了通过召开论证会、听证会等直接形式外,还可以对事关人们切身利益的重要法律草案,向社会公开,广泛听取人民的意见。这样才能对法律草案中涉及的重大问题进行全方位的研究,使制定的法律符合中国国情和实际,经得住历史的考验。

(四)完善行政救济制度。公共服务型政府的保障实施,仅靠政府内部的监督力量和法律规定是远远不够的。除了现有法律体系还应该有一套外部的监督力量和法律制度。自上世纪90年代以来,我国相继制定了一系列保证公共服务型政府实施并由外部力量监督的法律体系。其中以行政诉讼法为龙头,包括各级人民代表大会常务委员会监督法、行政复议法、信访条例等相关法律法规和其他规范性文件,基本上形成了对公共服务型政府履行职责进行外部监督的法律框架。

(五)行政的社会知悉权和参与权。行政的社会知悉权是指社会公众依法享有的对行政机关及其工作人员的行政行为进行了解和获得有关资料的权利。行政的社会参与权是社会公众在允许的范围内,广泛参与国家行政决策的权利。有的国家规定了全民公决制度,一项重大行政决策通过与否,不再由行政机关决定,而是交由社会表决。这种制度是反映社会行政参与权的典型。以上两种权利都是行政法的服务价值的体现,可以有效保障行政行为的公开性、科学性、民主性,赋予广大民众更多的便利,以切实保障其合法权益。

(六)强化立法上的具体性和可操作性。行政的社会知悉权和参与权尚未被普遍了解,对行政机关来说也比较陌生。这就需要在立法层面上将其确定下来。针对这两项权利,我国宪法和其他法律有原则性规定,如宪法第27条第2款明确规定:“一切国家机关和国家工作人员应依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”今后的立法应该加强具体性和可操作性,这样才能使这两项权利真正兑现,切实从行政立法上提升行政法的服务价值。我国行政法以服务性为其价值取向,是我国民主政治向前发展的表现。应朝着这个方向发展,并进行不断地完善。

(作者单位:重庆市璧山县人民检察院)

常州市政府关于颁发《常州市市区城市低保对象医疗救助办法》的通知

江苏省常州市人民政府


市政府关于颁发《常州市市区城市低保对象医疗救助办法》的通知

常政发〔2009〕164号


各辖市、区人民政府,市各委办局,市各公司、直属单位:

  现将《常州市市区城市低保对象医疗救助办法》颁发给你们,请认真贯彻执行。


二○○九年十一月九日

常州市市区城市低保对象医疗救助办法

  第一条 为做好医疗救助制度与城镇居民基本医疗保险(以下简称居民医保)制度的衔接工作,保障城市居民最低生活保障对象(以下简称低保对象)的基本医疗需求,进一步提高医疗救助水平,根据《省政府办公厅关于加快建立和完善城乡医疗救助制度的意见》(苏政办发〔2007〕105号)等规定,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市市区范围内低保对象的医疗救助。
  第三条 医疗救助实行政府主导与社会参与相结合,坚持统筹兼顾、突出重点、公开公正,坚持救助水平与经济社会发展水平和财政支付能力相适应,坚持个人自付、社会互助与政府救助相结合,实现医疗救助制度与居民医保制度以及惠民医疗政策的有效衔接,逐步形成制度衔接合理、信息资源共享、服务平台共用、结算支付同步、监管及时有效的运行机制。
  第四条 常州市市区城市居民最低生活保障对象医疗救助管理委员会负责低保对象医疗救助工作的指导和协调;民政部门是低保对象医疗救助的行政主管部门,负责医疗救助的政策拟定和宣传,确定医疗救助对象并进行动态管理,配合做好低保对象的参保工作;劳动保障部门负责做好低保对象的参保工作,建立计算机同步结算系统,实现低保对象居民医保待遇与医疗救助待遇的衔接,做好与医疗救助定点机构的结算工作;卫生部门负责对医疗救助定点机构的监督管理,规范医疗服务行为,落实相关卫生惠民政策;财政部门负责安排和落实医疗救助资金,并对资金使用进行监督和管理;审计、监察部门依法监督医疗救助资金的使用情况。
  第五条 低保对象参加居民医保所需缴纳的费用,由政府全额承担;低保对象参加居民医保后,方可享受本办法规定的医疗救助。
  第六条 社保经办机构应做好低保对象参加居民医保的相关工作。新增的低保对象由个人到街道(镇)劳动保障所办理参保或登记手续,自办理手续的次月起享受居民医保和医疗救助待遇。对已办理居民医保参保手续但在保险年度内退出低保的人员,当年度可继续享受医疗救助待遇,次年起不再享受。
  第七条 低保对象应在医疗救助定点机构就医,在非医疗救助定点机构就医的(经批准的转院和按规定办理的急诊住院除外),不享受医疗救助。医疗救助定点机构由市民政部门会同市财政、劳动保障、卫生部门按照布局合理、服务优良、适度放开的原则确定后向社会公布。
  第八条 低保对象在医疗救助定点机构就医,发生的符合基本医疗保险支付规定的医疗费用,在按居民医保规定结付后,剩余部分按下列标准给予救助:
  (一)普通门诊:按70%给予救助,年度可累计救助300元以内;
  (二)大病门诊和住院:起付线费用全额救助后,再按70%给予救助,年度可累计救助50000元以内。
  第九条 低保对象因病情需要转市内非医疗救助定点机构治疗的,由市德安医院办理转院手续。转院后发生的医疗费用,由转入的医疗机构按照居民医保规定予以结付后,再由低保对象持相关凭证票据,到市德安医院结付医疗救助费用。
  第十条 低保对象在市内非医疗救助定点机构急诊住院的,应在住院一周内报市德安医院备案。其医疗费用由急诊救治的医疗机构按照居民医保规定予以结付后,再由低保对象持相关凭证票据,到市德安医院结付医疗救助费用。
  第十一条 低保对象因病情需要转市外住院治疗或外出期间急诊住院的,按照居民医保的相关规定执行。在市外发生的转院和急诊费用,由市德安医院负责按照居民医保相关规定予以结付后,再按照本办法规定审核结付医疗救助费用。
  第十二条 在非医疗救助定点机构发生的费用(经批准的转院和按规定办理的急诊住院发生的费用除外)和不符合基本医疗保险支付规定的费用,不属于医疗救助的范围。
  第十三条 医疗救助定点机构在现有居民医保结算系统中,增加医疗救助核报结算功能,符合规定的医疗救助费用由医疗救助定点机构与市医保经办机构定期结算。
  第十四条 各有关部门应健全完善医疗救助信息互通机制,做到资源共享。民政部门应认真做好低保对象的认定与年审工作,每年9月和12月将符合条件的低保对象名单报市社保经办机构。
  第十五条 医疗救助定点机构应规范医疗行为,合理检查、合理治疗,严格控制使用自费药品及收费项目,切实落实卫生惠民政策,以优惠的价格为困难居民提供医疗服务。
  第十六条 低保对象在全市二级以上公立医院就医,按照《常州市卫生惠民工程实施方案》(常发〔2008〕23号)的规定享受“十免十减半”的优惠政策。
  第十七条 医疗救助资金按照政府主导、制度互联、社会参与的原则,根据救助需要和财力状况,通过财政预算、福利彩票公益金地方留成部分、社会捐赠等进行筹集,并纳入财政专户,实行专账核算,专项管理。其来源包括:
  (一)政府财政每年预算安排;
  (二)福利彩票公益金资助(当年度医疗救助资金支出的20%);
  (三)公民、法人和其他组织的捐赠;
  (四)其他来源。
  第十八条 医疗救助相关部门及经办人员因工作失职或徇私舞弊、滥用职权造成医疗救助资金流失的,应依法追究有关部门和有关人员的责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十九条 对弄虚作假骗取医疗救助待遇的人员,一律不予救助,并由相关部门追回已支付的费用。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十条 本办法自2010年1月1日起施行。原《常州市市区城市居民最低生活保障对象医疗救助办法》(常政发〔2006〕93号)同时废止。