大陆法系刑法理论中的不能犯学说
---- 兼论《澳门刑法典》关于不能犯未遂的规定

赵国强


关键词: 绝对不能犯；相对不能犯；未遂；法益；危险性
内容提要: 关于不能犯的性质，在大陆法系刑法理论中素有未遂行为说和非罪行为说之分。关于不能犯的概念，未遂行为说又可分为广义的不能犯未遂和狭义的不能犯未遂，前者包括绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂，后者则仅指绝对不能犯未遂；而非罪行为说中的不能犯，则相当于绝对不能犯未遂。通过评析，我们可以发现，只有绝对不能犯未遂才属于真正意义上的不能犯未遂。区分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂，应当在行为人认识的基础上，以经验法则去判断行为人的行为对法益是否具有现实的危险性。


　在大陆法系刑法理论中，不能犯是一个颇为复杂的问题。从立法上看，不少国家或地区的刑法典总则，都对不能犯作出了相应的规定，如《德国刑法典》、《意大利刑法典》、《瑞士刑法典》、《韩国刑法典》、《葡萄牙刑法典》等，都有关于不能犯的规定。《澳门刑法典》受《葡萄牙刑法典》的影响也不例外。根据《澳门刑法典》第22条第3款的规定，“行为人采用之方法系明显不能者，或犯罪既遂所必要具备之对象不存在者，犯罪未遂不予处罚”，这一规定讲的就是不能犯问题。但是，应当指出，鉴于不能犯问题的复杂性，要正确把握《澳门刑法典》总则第22条第3款关于不能犯未遂的规定，必须对大陆法系刑法中有关不能犯的基本理论，尤其是不能犯性质的学说及其立法有所了解，否则不可能正确掌握和解释《澳门刑法典》第22条第3款的规定。

　 一、关于不能犯性质的两种学说

　 不能犯的性质，涉及不能犯与犯罪未遂之间的关系问题。大陆法系国家的学者围绕着不能犯究竟是不是犯罪未遂，不能犯和一般的犯罪未遂是否有区别，如果有区别的话，区别的标准又是什么等问题，在理论上展开了长期的争论。从目前理论界的讨论来看，主要形成了以德国学者为主的未遂行为说和以日本学者为主的非罪行为说两种学说。

　 （一）未遂行为说

　 1．未遂行为说的理论依据

　 所谓未遂行为说，顾名思义，就是将不能犯看成是犯罪未遂的一种形态，该说的理论依据主要建立在主观说的基础之上。因为在犯罪未遂的处罚依据问题上，主观说强调的是行为人对法秩序的敌对意识，也就是行为人主观上的危险性，故认为犯罪未遂的本质在于行为人主观上具有敌视法秩序的犯罪意识。正是根据这种主观理论，“特定的已实行的行为在造成特定的结果方面，要么只能是能犯未遂，要么只能是不能犯未遂，也就是说，要么有因果关系，要么没有因果关系，而不存在或多或少的因果关系。缺少客观构成要件的未遂的本质特征，存在于行为人的意志的体现上；而行为人这种意志的体现以同样的方式也存在于所谓的不能犯未遂中”。{1}这一认定犯罪未遂本质特征的主观理论在19世纪后半叶得到了德国法院的“完全赞同”。{2}因此，德国刑法理论的主流观点是根据主观说理论，将不能犯划人犯罪未遂的范畴；这样，在理论上，不能犯就成为犯罪未遂的一种表现形式，学者们通常在表述时也将不能犯称之为不能犯未遂；在立法上，《德国刑法典》第23条第3款则将不能犯明确作为犯罪未遂加以规定。除《德国刑法典》外，对不能犯采用未遂行为说的立法例还包括瑞士、葡萄牙、韩国等国家的刑法典。

　 2．未遂行为说的处罚原则

　 即便对不能犯采未遂行为说，对不能犯未遂是否可罚，学者之间的看法也并不一致，由此形成了不同的观点和立法例。

　 (1)区别说。该观点认为，不能犯未遂尽管属于犯罪未遂的范畴，但是否可罚必须有所区别。例如，德国著名学者费尔巴哈认为，只有具有危险性的未遂行为，才应得到处罚；为此，他将不能犯未遂分为两类，即绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂。绝对不能犯未遂是指行为人的实行行为对法益在任何情况下都不具有危险性的不能犯未遂，如费尔巴哈认为，行为人用“想象的毒药”下毒杀人，或者将死人当活人加以杀害的未遂，就属于绝对不能犯未遂，因该类不能犯未遂对法益不具有任何危险性。而相对不能犯未遂是指实行行为虽在当时具体情况下不可能实现行为人预期的目的，但在一般情况下却足以实现行为人预期的目的，也就是对法益具有危险性的不能犯未遂，如用已损坏的手枪杀人构成的不能犯未遂，向穿有防弹衣的仇人开枪构成的不能犯未遂，因都对法益具有危险性，故属于相对不能犯未遂。在此分类基础上，费尔巴哈作了区别对待，他认为，应受处罚的是相对不能犯未遂，而绝对不能犯未遂不应予以处罚。

　 在立法上，有的国家的刑法典对不能犯未遂的处罚采用了区别说。例如，根据《韩国刑法典》第27条规定，“因实行的手段或者对象错误，致使结果不可能发生，如果存在危险性，仍予处罚，但可以减轻或者免除处罚”。该规定所指的不能犯未遂显指对法益具有危险性的相对不能犯未遂；言外之意，如果对法益不具有危险性，不能犯未遂就不属于处罚的对象，而这种不属于处罚对象的不能犯未遂，也就是指绝对不能犯未遂。可见，《韩国刑法典》关于不能犯未遂的处罚规定，实际上是采用了区别说：对绝对不能犯未遂不予处罚，对相对不能犯未遂则予以减轻或免除处罚。

　 (2)不可罚说。该观点与区别说在本质上具有一致性，它们的区别主要在于认定不能犯未遂的概念不同。因为在区别说看来，不管是绝对不能犯未遂还是相对不能犯未遂，都属于不能犯未遂，只不过前者是不可罚的，而后者是可罚的。但在不可罚说看来，不能犯未遂只能是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂，对法益具有危险性的相对不能犯未遂不属于真正意义上的不能犯未遂；这样，不可罚说就将相对不能犯未遂排除在不能犯未遂的概念之外。正因为持不可罚说的学者对不能犯未遂的概念作了严格限定，排除了相对不能犯未遂，所以其才对不能犯未遂采用了不可罚说，实际上也就是认同区别说关于不处罚绝对不能犯未遂的观点。

　 在立法上，有的国家的刑法典对不能犯未遂明确规定不予处罚。例如，根据《葡萄牙刑法典》总则第23条第3款规定，“行为人采用的方法为明显不能的，或成立犯罪既遂所必须具备的对象不存在的，犯罪未遂不予处罚”。{3}毫无疑问，《葡萄牙刑法典》因对不能犯未遂采用了不可罚说的立场，所以，如上所述，我们可以肯定地认为，《葡萄牙刑法典》第23条第3款所讲的不能犯未遂，只能是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂，而并不包括对法益具有危险性的相对不能犯未遂；否则，如果认为对相对不能犯未遂也是不予处罚的，则显然有悖于立法原意以及大陆法系基本的刑法理论。

　 (3)可罚说。该观点认为，不能犯未遂既然属于犯罪未遂的范畴，那就应当具有可罚性，其可罚性的依据在于行为人主观上具有危险性。可见，对不能犯未遂采可罚说的理论依据还是主观说理论。当然，这里所讲的可罚性只是针对不能犯未遂的性质而言，而非一定要处罚；但即便是对不能犯未遂的行为人免除刑罚，也没有改变不能犯未遂的可罚性。值得注意的是，在对不能犯未遂采可罚说的前提下，理论上所指的不能犯未遂概念究竟是包括了绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂，还是只包括绝对不能犯未遂而不包括相对不能犯未遂，学者的解释也是不同的。从立法上看，主要包括广义说和狭义说两种立法例。

　 ①广义说。所谓广义说，是指将绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂都纳入不能犯未遂的概念范围内，即将其全部视为不能犯未遂，然后再以对法益有无危险性为标准，对两种不能犯未遂分别规定不同的处罚原则。例如，根据《瑞士刑法典》第23条第1款规定，“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了的，法官以自由裁量减轻处罚”；该条第2款又规定，“行为人因无知而行为的，法官可免除其刑罚”。笔者认为，从该条两款的关系考察，第1款应当是指相对不能犯未遂，因尽管对法益具有危险性，但毕竟在当时情况下不可能达至犯罪既遂，所以规定减轻刑罚；而第2款指的是“因无知”而构成的绝对不能犯未遂，因此类不能犯未遂对法益不具有危险性，所以规定对其免除刑罚。

　 ②狭义说。所谓狭义说，就是指仅仅将绝对不能犯未遂纳入不能犯未遂的概念范围之内，从而在不能犯未遂概念中排除了相对不能犯未遂，并对绝对不能犯未遂采减轻或免除刑罚的立场。采狭义说立法例的如《德国刑法典》。因为根据《德国刑法典》第23条第3款关于不能犯未遂的规定，只有当行为人出于严重无知而对行为对象和手段认识错误的情况下，才构成不能犯未遂，对不能犯未遂可免除刑罚或酌量减轻刑罚。很显然，同上述《瑞士刑法典》所说的“无知”一样，所谓“严重的无知”，就是指“对众所周知的原因关联的十分荒唐的想法，例如是认为可以用吓唬人的玩具手枪击落飞机。行为人在这里发生的错误，必须是对每个具有一般经验知识的人而言都是一看就知的”。 {4}学者的解释表明，因“严重的无知”而构成的不能犯未遂，实际上就是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂。正如有学者指出的那样，关于划分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂标准的争论，虽然“一百多年前就已逐渐放弃对这两者加以区别—但这并不能阻止立法者再次将这种差异规定在第23条第3款里，该条里所指的，是‘根本’不可能完成的犯罪的未遂”。{5}由此可见，在德国刑法理论中，只有对法益“根本”不具有危险性的绝对不能犯未遂才是真正意义上的不能犯未遂；反之，对法益有危险性的相对不能犯未遂，即使客观上不可能既遂，也不属于《德国刑法典》第23条第3款所指的不能犯未遂。

　 （二）非罪行为说

　 非罪行为说在日本刑法理论界是一种主流观点，占据着主导地位。该学说认为，未遂犯与不能犯是两种不同性质的行为：未遂犯属可罚的行为，而不能犯属不可罚的行为；所以，区分未遂犯和不能犯，其实质就是区分罪与非罪，由此就形成了不能犯的非罪行为说，即不能犯不属于可罚的犯罪未遂行为，而是一种不可罚的非罪行为。如有日本学者认为，“不能犯没有处罚的必要，不成为未遂犯。有见解把不能犯的本质解释为不可罚的未遂，但是，这是不正确的，因为不可罚的未遂并不仅限于不能犯的情形。应该认为，不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性的行为”。更有日本学者认为，“在行为人的主观上即使以实行某种犯罪的意思实施行为，但行为的性质上完全不能发生符合构成要件的结果时，由于不能说是符合构成要件的实行行为，不成为未遂犯。这样的行为叫不能犯。在德国虽然称为‘不能未遂’，但由于从开始就是没有构成要件符合性，不成为未遂的行为，因而称为不能未遂是不确切的措辞”。{6}基于此，日本学者在解释不能犯时，通常不会使用不能犯未遂的表述，而是强调不能犯与未遂犯的区别标准，而这种标准基本上都是围绕着行为对法益有无现实危险性展开的，并由此形成了不同的危险说。

　 1．抽象的危险说

　 该说以行为人认识的情况为基础，然后根据社会上一般人的认识来判断行为人预期进行的犯罪计划在客观上是否有实现犯罪的可能，即是否对法秩序具有抽象的危险。如果一般人认为行为人的行为有可能实现犯罪意图的，就成立未遂犯；反之，没有可能实现犯罪的，就成立不能犯。例如，误将白糖当毒药投毒杀人，或投下的毒药剂量不足的杀人，就成立未遂犯。但是，如果行为人认为白糖本身能毒死人，或以为用诅咒等迷信方法能致人于死而杀人的，就成立不能犯。

　 2．具体的危险说

云南省文山壮族苗族自治州人民政府


文山州人民政府关于印发《文山州新型工业化发展专项资金管理办法》的通知

文政发〔2009〕13号


各县人民政府，州直各部门：
　　现将《文山州新型工业化发展专项资金管理办法》印发给你们，请认真贯彻执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO九年二月十八日

文山州新型工业化发展专项资金管理办法

第一章 总 则
　　第一条 为贯彻落实中共文山州委、州人民政府《关于进一步加快推进新型工业化的决定》（文发〔2008〕21号）和文山州人民政府《关于印发〈文山州重点产业发展千亿工程实施意见〉的通知》（文政发〔2008〕109号）精神，进一步推动全州新型工业化进程，有效发挥文山州新型工业化发展专项资金(以下简称“专项资金”)的导向和激励作用，提高资金使用效益，特制定本办法。

第二章　专项资金的来源
　　第二条　本办法所称文山州新型工业化发展专项资金，是指按照中共文山州委、州人民政府《关于进一步加快推进新型工业化的决定》（文发〔2008〕21号），经州政府批准设立的，州、县财政从2009年起，每年按上年度工业企业上缴地方税收总额的3% 提取，专项用于全州加快推进新型工业化进程的资金。
　　第三条 州、县财政分别建立“新型工业化发展专项资金专户”，其中各县按3%的比例计算预算安排到各县专户后，于每年2月底前统一上缴到州级专户，由州政府统一安排使用。
第四条　州级及各县工业企业上交地方税收总额数，以州国税局、州地税局提供的数据为依据，并经州财政局审核。

第三章　专项资金安排的原则、范围和方式
　　第五条　专项资金安排应遵循以下原则：
　　(一)坚持科学发展观。资金扶持应符合国家产业政策，符合我州实施“工业强州”战略和推进全州新型工业化进程的要求，坚持科学发展观，促进全州工业科学发展、健康协调发展、跨越式发展。
　　(二)坚持突出重点、择优扶持。资金扶持要与我州新型工业化重点产业发展规划相适应，重点支持矿产业、三七产业、电力产业、化工产业、建材产业、生物资源加工业、农副产品加工业、林板浆纸产业发展的项目。
　　(三)坚持政府引导和市场化运作相适合。专项资金扶持要体现政府资金引导社会资金流向的作用，增强企业的投资主体地位，多渠道吸引资金，加大新型工业化建设的投资力度。
　　(四)坚持公开公正、科学合理的原则。专项资金的申报、审批、拨付等程序应采取公开方式进行，做到透明、规范，接受社会监督；专项资金实行项目库管理，增强项目审查和审批的科学性，提高资金使用效益。
　　第六条　专项资金主要用于支持以下六个方面：
　　(一)产业结构优化升级和技术改造项目。重点支持用高新技术和先进适用技术改造传统产业，提高企业核心竞争力的项目。支持方式为贷款贴息。
　　(二)工业园区建设及地方优势特色产业发展项目。重点支持工业园区基础设施建设项目和软环境配套建设项目，以及促进产业集聚、利用地方特色资源深加工、围绕县域支柱产业等发展县域经济的项目。支持方式为无偿补助，其中，对企业项目的支持方式为贷款贴息。
　　(三)企业自主创新和信息化项目。重点支持企业技术中心、研发中心等技术创新体系建设；电子信息、生物技术、新能源、新材料等领域具有自主知识产权的高新技术产业化项目：重大科研成果产业化、重大关键和共性技术难题攻关等产学研合作项目；数字化改造、提高企业技术和管理水平的信息化建设项目。支持方式为无偿补助或贷款贴息。
　　(四)企业节能降耗减排项目。重点支持企业节能、节水、环保、清洁生产的技术改造项目；共伴生矿、工业废渣等资源节约及综合利用项目；试点企业、园区发展循环经济的项目。支持方式为贷款贴息或无偿补助。
　　(五)企业提速增效项目。重点支持对全州工业经济发展具有较大牵动作用，能促进工业经济整体效益优化、持续健康发展的项目；投资少、见效快，当年能够发挥效益的项目。支持方式为贷款贴息。
　　(六)州委、州政府确定的促进新型工业化发展的重大事项项目。
　　第七条　以下项目不予贴息或补助扶持：
　　(一)不符合国家产业政策和行业发展规划的项目。
　　(二)流动资金项目贷款。
　　(三)已办理竣工决算或交付使用的项目贷款；当年已安排过其他贴息和补助资金的项目。
　　(四)在贴息范围内未按合同规定归还的逾期贷款利息、加息、罚息。
　　(五)在扶持期内停、缓建项目。　
　　　　
第四章　项目资金的申报、审查和下达
　　第八条　申请专项资金的企业必须具备以下基本条件：
　　(一)在文山州行政区域内注册，具有独立法人资格的工业企业。
　　(二)企业必须具有严格财务会计管理制度、健全的财务管理机构、完整的财务会计资料和合格的财会管理人员。
　　(三)申报项目必须属于本办法第五条规定范围内的项目。
　　第九条 申报新型工业化专项资金的单位必须提供如下材料：
　　(一)专项资金的书面申请报告。项目申报单位基本情况、项目主要内容、投资计划安排、项目预期经济效益、项目建设进展情况、申请贴息项目的银行贷款办理情况、申请理由等；
　　(二)《文山州新型工业化发展专项资金项目申报表》
　　(三)申报项目的可行性研究报告、项目投资审批部门对项目可行性研究报告的核准可备案文件。经环保部门确认的环境影响初步分析报告；国土资源部门出具的项目初审意见。
　　(四)承贷银行出具的项目贷款合同及合同所涉及的借款借据、利息结算清单。
　　(五)企业营业执照复印件、上年度企业缴税凭证复印件以及经社会中介机构审计有企业上年度审计报告。
　　(六)州委、州政府确定事项应出具相关文件。
　　(七)其他需要进一步说明项目情况的材料。
　　第十条　申报州级专项资金的项目，由项目承担单位向所在县经济商务局、县财政局提出申请，由县经济商务局、县财政局按本办法初审后，联文向州经委、州财政局申报。州经委、州财政局对各县上报贴息或补助扶持项目进行会审，并提出扶持意见，联文报送州政府审定。
申报文件必须陈述清晰、资料和印章齐全，列示不清或申报资料不全的申报文件不予受理。
　　第十一条　州经委、州财政局对申报项目实行严格的项目库管理，对项目库内项目择优排序，根据年度预算安排的专项资金规模，共同按本办法对各县上报的项目申请进行审核，提出当年项目扶持计划和金额。
　　第十二条　州经委、州财政局根据州政府的批示，联文下达专项资金使用计划及额度。州财政局负责及时将专项资金拨付到项目承担单位或企业。

第五章　资金支持的标准
　　第十三条 每户企业每年度只能申请一次新型工业化专项资金，最多连续支持三年。除国家、省和州政府批准的重大项目外，每个项目原则上只支持一次。
　　第十四条 贷款贴息资金支持的标准。对企业技改项目的贴息率不得超过当期的银行贷款利率。每个项目的贴息期限一般不超过1年，并根据项目情况给予全部或部分贴息，一般项目贴息额度最高不超过100万元；重点项目贴息额度最高不超过200万元。　　
　　第十五条　无偿补助资金的支持标准。原则上一般项目的补助额度不得超过100万元，重点项目补助额度最高不超过200万元。每个工业园区接受的园区建设软环境配套项目的补助累计不得超过100万元。

第六章 资金使用及监督
　　第十六条　审计部门要对专项资金的提取、安排、使用进行专项审计、监督检查。
　　第十七条　企业收到贷款贴息资金或无偿补助资金后，按照现行有关财务制度处理，实行专户管理、专帐明细核算，并接受审计监督。
　　第十八条　建立资金使用的监督检查机制。各县经济商务局、县财政局每季度向州经委、州财政局书面上报一次资金的使用情况和项目进展情况，州经委、州财政局要对资金使用情况进行跟踪检查，每半年向州政府报告一次项目实施进度和项目实施中存在的问题，年终进行综合总结上报，自觉接受有关部门的监督检查。
　　第十九条　资金使用单位和企业要严格实行资金专款专用。任何单位不得以任何方式截留、挪用。对于弄虚作假、多头重复申报、截留、挪用专项资金等违规、违纪的，州经委、州财政局有权收回拨付的资金，并取消其再次申请资金的资格，同时报请纪检监察审计部门追究违规单位和负责人的责任。

第七章　附 则
　　第二十条 本办法由州经委、州财政局负责解释。
　　第二十一条　本办法自2009年3月1日起实行。原《文山州企业技术改造专项资金管理办法》(文政办发〔2005〕20号)、 《文山州非公有制经济发展专项扶持资金管理办法》(文政办发〔2005〕19号)同时废止。

　　附件：文山州新型工业化发展专项资金项目申报表
　　http://www.ynws.gov.cn/ws_zfwj/docdetail_new_zfwj.asp?id1=20090225160923