非典型人格利益的民法保护模式研究/薛军

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 18:20:05   浏览:8505   来源:法律资料网
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  内容提要: 在人格利益的民法保护问题上,不宜构造出一个潜在地包含所有类型的人格利益的一元人格权。这种模式忽视了人格利益的特性,损害法律适用的确定性和可预测性。来自德国民法的一般人格权理论,无法与中国民法理论和制度衔接,并且自身也存在过度限制法律对非典型人格利益保护手段的缺陷,不值得借鉴。比较合适中国的做法是确立人格保护的法律原则,当存在人格法益保护漏洞的时候,诉诸这一原则来实现对非典型人格利益的保护。


一、引言
随着我国民事立法进程的不断推进,人格权立法已经被提上了议事日程。虽然民法学界针对未来中国民法典中,究竟有无必要单独设置人格权编,尚没有形成一致看法[1]。但笔者认为,这一分歧并不妨碍目前民法学界通力合作,制定一部单行的人格权法。关于人格权立法的必要性,学界并不存在分歧,存在分歧的是未来中国民法典的体系结构安排问题。从这个角度看,民法学界完全可以先解决人格权立法问题,至于说这部分立法,如何纳入未来中国民法典中,则可以继续讨论下去。其实,不仅拟议中的人格权法会面临这一问题,即使已经制定的《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》,它们以何种方式整合到未来的民法典中,仍然是开放的问题,需要进一步的讨论。
人格权立法中的一个重要问题是如何处理“非典型人格利益”的民法保护。所谓非典型人格利益,是指没有被类型化的、典型的人格权所涵盖的人格利益。典型的人格权所保护的也是人格利益,它在性质上与非典型人格利益并无区别。二者的不同之处在于,对于典型人格利益,民法采取了赋予利益享有人以“主观权利”的形式来进行保护,而对于非典型人格利益,则没有采取这种法律保护的形式[2]49。那么民法如果要对非典型人格利益提供保护的话,应该采取何种路径?本文试图对这一问题展开探讨。
二、一元模式(完全的权利化)及其弊端
关于民法对非典型人格利益予以保护的必要性,是一个毋需多说的问题。任何一种在社会经济层面上正当且合法的利益,民法都会以某种方式提供保护,这不会因为有关的利益是否被赋予了权利这样的外衣而存在区别。如果这样,需要提出来加以讨论的第一个问题就是,既然民法对所有类型的人格利益都会加以保护,那么我们为什么还要区分“典型人格利益”和“非典型人格利益”呢?如果我们抛弃这样的划分,以某种方式构造出一个涵盖了所有的人格利益的统一的人格权,那么民法如何保护非典型人格利益的问题不就自动消解了吗?
的确如此。典型人格利益与非典型人格利益的区分,正是以人格利益上的不完全的权利化为前提的。如果我们构造出一个囊括所有形态的人格利益的人格权,那么上述“典型人格利益”/“非典型人格利益”的划分的确就失去了意义。考虑到这也是一种解决非典型人格利益的民法保护的思路(虽然它以取消“非典型人格利益”这一概念的方式来解决问题),所以本文也将其作为一种可能的,对非典型人格利益进行保护的模式加以分析。
笔者在先前的一篇论文中曾经对这一思路进行过比较详细的分析[3]。这一思路的要点在于,它从人格统一性理论出发,认为人格利益也是一种具有内在统一性的利益整体。所以在法律上完全可以,而且应该构造出一个一元的、统一的、整体的人格权。这一人格权所保护的人格利益就是作为整体的人所享有的完整的人格利益。在这种模式中,自然人所享有的生命、身体、健康、姓名、肖像、隐私等人格利益,都是作为整体的人格利益的一种特殊表现,它们也作为整体的人格利益的有机组成部分而受到保护,当它们被侵犯时,也是作为整体的人格利益受到侵犯的一种特殊表现[4]355-405。
构造出一个一元的、涵盖所有类型的人格利益的人格权,其实就等于放弃了在人格利益的确认和保护上的传统的“典型性”的原则。在这样的模式之下,这个统一的人格权的客体并没有一个明确的内涵和边界,一切取决于如何解释“人格利益”这个概念。由于人格利益这个概念的开放性,它的内涵会随着社会生活的发展而不断发展和丰富,因此也不会出现某种人格利益在民法上的保护“法无规定”的情况。从这个意义上说,可以认为它克服了法律形式主义和权利实证化的缺陷。但问题在于,正是由于“人格利益”内涵的高度开放性、不确定性,也同时会带来法律适用上的高度的不确定性。而法律适用上的确定性,同样是一种不容忽视的重要的法律价值,否则的话,法律将失去其行为指引和规划功能,社会生活难以有序展开。
从某种意义上来说,一元化的、涵盖所有类型的人格利益的人格权,这种理论模式,在结构上非常类似于大陆法系传统中的“所有权”的制度构造。大陆法系传统中的所有权,体现的是对所有人对作为所有权的客体的物的一种最广泛、最绝对的支配和控制。所有权的内涵从理论上来讲是无限的,不可能以正面的方式穷尽地进行列举,只能从反面列举出所有权所受到的限制。那么为什么大陆法系可以构造出一个统一的、无所不包的所有权概念而没有产生非常严重的问题,在人格权的问题上就不能走这条路呢?关键在于,所有权所针对的“有体物”(包括动产和不动产),在自然界一般都具有某种有形的外观。这一外观能够以相对直观、清晰的方式来提醒社会生活中的个体,权利人所享有的权利的边界在哪里,因此一个内涵及其广泛的所有权的存在,一般而言,不会造成非权利人活动的法律后果的不确定性。相比之下,人格利益的存在形态就比较复杂了。虽然说生命、身体、健康、肖像的存在,还具有某种程度的外在性,名誉、隐私等人格利益则根本没有一个直观的外在形态。如果没有事先确定的相对清晰的保护范围,社会生活中的个体就很难准确评判自己的行为,究竟是否侵犯了他人的人格利益。因此,一个一元化的、涵盖所有类型的人格权,在事实上很难具有一种真正的行为规范和指引的功能,它必须要借助于司法判例,来逐渐形成一些更加具体的关于人格利益的保护范围和保护强度的规则。如果不这样的话,那么它必然是一个空洞的,不具有可操作性的权利类型。
如果是这样,那么一元化模式在本质上并不是一种通过事先确定一系列具体规则的方式,来调整社会生活中产生的人格权关系的立法模式,毋宁说是在人格利益的民法调整问题上,全盘地、概括性地授权法官借助于个案对人格利益的界定,通过司法判例积累的方式来逐渐形成相应的规范。这样的思路,且不说它的正常运作需要许多相当苛刻的条件(这些条件在中国当下,基本上不具备)和相当长的时间,在人格权立法的时代,选择走判例法化的道路,显然是不合适的。
作者在先前的论文中比较详细地剖析了这一思路的主要缺陷。在这里需要强调的是,在人格权的基本理论中,“权利化”的路径,本来就需要采取审慎的态度。这是因为,人格利益在社会生活中更多呈现出交互性、关系性的特征,法律对涉及人格利益的保护,需要针对不同的人格利益形态,确定不同的保护范围、保护强度和保护方法。因此,民法在人格利益的保护问题上,采取“权利化”的路径,其主要的目的与民法在财产关系的调整上所采取的“权利化”的路径,表面上类似,实质上却有本质区别。有学者指出,传统的“权利”理论,主要围绕财产权建构起来,其目的在于通过构造一系列自主支配的领域,从而达到定分止争的效果[5]13。如果把权利看作是一种法律上的“力”,这种传统的权利理论并不适用于人格权。人格权的确保护权利人不可侵犯的个人生活领域(privatesphere),在这个范围内没有权利人的同意,不许他人进行干涉。但法律没有规定人格权享有者对其人身的“权力”,至少没有规定人本来就没有的权力;法律只保护人之所以为人被赋予的权利[6]278。正因为如此,传统民法理论,在将人格利益“权利化”的过程中,曾经不无疑虑。我们可以看到,即使在《德国民法典》823条中列举生命、身体、健康、自由的时候,仍然避免使用“权利”的字样。
虽然说经过理论的发展,在人格利益的保护问题上,采取“权利化”的路径,学界已经没有什么疑虑,但仍然要注意到,不同类型的人格利益所承载的价值是有区别的。民法对生命、健康等人格法益提供的是最高程度的、近乎无条件的保护,但对名誉、隐私等人格法益的保护,就必须更多地考虑相关的公共利益的权衡问题。因此,人格利益保护的“权利化”,更多地是出于一种在权利与他人自由之间精确划界、在个体需求与公共利益之间审慎权衡的需要。人格权立法所追求的,恰恰是法律对社会生活精细化的调整。
从这个角度看,建构一个一元化的、内涵宽泛无边的人格权,无疑与人格权立法的根本宗旨背道而驰。因此不应当采纳。
三、“一般人格权”保护模式及其对中国的可适用性
通过上文的分析,我们可以看到在人格利益的民法保护上,采取完全的“权利化”的保护模式并不合适。因此,必须采取部分的权利化,也就是将部分典型的人格利益,归纳提炼成为一系列保护对象典型,保护范围确定的人格权。只有这样,才符合人格权立法所追求的精细化调整的目标。但由于社会生活的不断发展,以及立法者归纳和提炼能力的有限,这种保护方法,必然导致有些人格利益没有被纳入到任何一种既有的典型人格权保护的范围之中,由此产生人格利益保护上的缺漏。换言之,在这种保护模式之下,不可避免地会产生本文所讨论的非典型人格利益的问题。
针对非典型人格利益的保护,目前在中国民法学界影响最大,最有可能被人格权立法所采纳的保护模式是借助于所谓的“一般人格权”概念来实现对非典型人格利益的保护。一般人格权概念来自于德国民法理论和实践,是德国法上借以实现对人格利益进行保护的概念工具。笔者在先前发表的一篇论文中对德国法上这一概念的内涵进行了比较详细的分析[7]。在本文中,着重分析这一模式对中国的可适用性问题。
要了解德国法上发展出来的一般人格权理论,首先需要弄清楚这一理论与上文分析的人格权的一元化的理论模式之间的关系。从某种意义来说,二者具有内在的联系,这表现在二者都试图赋予非典型人格利益以某种“权利”的外观。二者的区别在于,在一般人格权理论之下,虽然非典型人格利益穿上了“权利”的外衣,但同时被界定为“框架性权利”(Rahmen-recht)。框架性权利与普通权利的区别主要是侵权行为法层面上的。具体来说,在确定侵权行为是否具有“不法性”的时候,如果侵犯的是普通的绝对权,那么只要侵害行为符合了侵权的事实构成要件,那么就自动地指示出有关行为的“不法性”。这就是所谓的“结果不法”说[8]85。但如果侵犯的是框架性权利(在德国的语境中,除“一般人格权”外,“营业权”也是框架性权利),根据德国民法理论,在有关行为是否具有不法性的认定问题上,不采取“结果不法”说,而是采取“积极确定不法性”[8]85。所谓积极确定不法性,就是说,某一行为损害了他人框架性权利这一事实本身,并不能自动地指示出该行为的不法性,而是必须以积极的方法来确定侵害行为是否具有“不法性”。具体就“一般人格权”而言,单纯损害一般人格权的事实,并不自动指示损害行为的不法性,要确定侵害一般人格权的行为是否具有不法性,必须进行法益衡量,必须通过考虑个案的具体情况来确定一般人格权的保护在该案件中可以达到的范围[9]。
通过所谓“框架性权利”的定性,德国民法对侵犯典型的人格权,与侵犯被归纳到一般人格权概念之中的非典型人格法益,在损害赔偿的救济问题上,采取了区分式的保护模式。后者实质上授权法官根据个案具体情况做出裁量,前者更多地采取规则化的调整方法。德国法上的一般人格权理论,比较好地处理了典型人格权的保护与非典型人格利益的保护二者之间的关系,借助于“不法性”认定这个控制阀门,较好地均衡了法律的安全性(它表现为行为人事先预知自己行为的法律后果的可能性)与法律的灵活性(它表现为法官可以通过一般人格权概念,与时俱进地推进对人格利益的法律保护)。因为这一原因,这一理论在中国产生了重大影响,为学界所推崇。但问题在于,德国法上的一般人格权理论,究竟是否可以顺当地嫁接在中国民法体系中?经过研究,笔者得出的答案是否定的。
德国法上的一般人格权理论,与德国相对封闭的侵权行为法的构架有密切联系。因此,如果中国的侵权行为法的基本构架不同于德国侵权行为法的构架,那么移植这一理论就存在重大障碍。2009年制定的《侵权责任法》在基本结构上究竟更加接近德国模式还是法国模式,对此学界还在讨论中,但至少从条文字面看(而不是经过了一系列复杂的解释论操作之后),中国侵权责任法的基本结构更加接近于法国模式,恐怕是无可争议的事实。因此,德国式的,将非典型人格利益披上“权利”的外衣,从而将其纳入到德国民法典第823条第1款的规范射程之中的努力,“在中国的语境中根本上就是多此一举的。”[10]事实上,它们是否被叫做“权利”,在中国侵权责任法的基本构架中,并不影响它们是否能够得到侵权责任法的保护(注:参见《侵权责任法》第2条。关于中国侵权责任法究竟是否对权利和利益采取区分式的保护,相关的论述参见王利明:《侵权责任法研究》(上卷),中国人民大学出版社2010年版,第82页以下。)。
不仅如此,由于中国侵权法理论并不将“不法性”作为侵权损害赔偿责任的构成要件,因此德国理论上通过“不法性”认定的不同方法,作为区分“普通权利”与“框架性权利”的标准的做法,在中国无法落实。因此中国民法理论借鉴德国民法中的一般人格权理论,难免会产生水土不服。生搬硬套的结果必然是使得德国法上的一般人格权概念,在中国的语境中流变为上文分析的一元化的人格权概念,而这恰恰是我们在人格权立法过程中试图避免的结果。
退一步说,即使中国民法学界恰当地理解了德国民法理论中的一般人格权概念的功能,还是必须注意到,这个概念在德国的语境中仅仅只是在损害赔偿救济的层面上发挥作用,并不具有将非典型人格利益,进行权利化处理之后所具有的一般性意义。具体来说,德国法上的一般人格权,在进行了一系列复杂的概念操作之后,也只限于对非典型人格利益给予侵权损害赔偿层面上的救济。但问题在于,法律上对利益的保护并不局限于损害赔偿救济,也包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等救济手段。对于人格利益的民法保护而言,后者有时更加重要。单一的损害赔偿的救济方法,容易导致人格利益被强制性地纳入到市场交换的逻辑之中。那么除了损害赔偿之外的这些救济方法是否可以在“一般人格权”的框架之下实现呢?仔细分析就可以发现,停止侵害、排除妨碍、消除危险等救济手段(也包括消除影响,赔礼道歉等救济手段),主要是作为对绝对权的保护手段而存在。要使得一般人格权能够获得这些救济,必须以一般人格权具有普通的绝对权的性质为前提。而这一点恰恰是德国民法理论努力排除的:一般人格权最重要的特点恰恰在于,它不具有普通的人格权所具有的那种绝对权性质。
弄清楚了这一点,就可以明了德国民法上一般人格权理论的特点。这种特点同时也是一种不折不扣的缺陷,因为它仍然——自觉或不自觉地——局限于从损害赔偿的角度来看待非人格利益的保护问题。这仍然是传统民法的财产中心主义的一种残留[11]。中国民法如果要摆脱这一缺陷,那么就不能照搬德国民法中的一般人格权理论,更不能把它作为一种对非典型人格利益进行保护的制度模式。
值得注意的是,我国的侵权责任法在体系上试图摆脱以“损害赔偿救济”为中心来建构侵权行为法的民法传统,而是力图建构出一个完整的包括事前预防、事后救济的民法保护体系,因此无论是典型的权利,还是非典型的利益,在原则上都可以享有全面的保护,而并非局限于损害赔偿救济。《侵权责任法》第21条规定:“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”。这里提到的“人身”,当然包括非典型的人格利益。由此可见,我国民法并未把对非典型人格利益的保护,局限在损害赔偿的救济之上,而是同样提供全面的救济手段。就此而言,即使从制定法的层面上看,我国在非典型人格利益的保护问题上,也不再适宜借鉴德国法上的一般人格权的理论框架。
四、基于“人格保护”的法律原则来保护非典型人格利益
立足于上文的批判性的分析,笔者主张在中国的人格权立法中,对非典型人格利益的保护,可以立足于“人格保护”的法律原则。相对于前面提到的保护模式,这是一种更妥当的制度构架。
具体而言,笔者认为,在中国的人格权立法中,首先需要确定“人格保护”的基本原则。这一原则构成整个人格权立法的价值基础。在这一原则的统领下,规定一系列典型的人格权(例如生命权、身体权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权等等)。对于未被典型的人格权所涵盖的非典型人格利益,如果有保护的必要,可诉诸于“人格保护”的法律原则来获得民法上的保护。这样的保护包括但不局限于损害赔偿的救济,在有必要时,也包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉等各种救济手段。当法官在司法活动中基于“人格保护”的法律原则来判案,对非典型人格利益提供法律保护时,必须符合适用法律原则处理案件时必须遵守的要求。这些要求主要包括但不局限于:对判决结果的实质合理性与妥当性,需要有更加充分和严格的论证;更加关注人格保护原则与其他法律原则和法律价值的权衡;更加注重相关案件可能具有的“先例”意义,以及在社会政策层面上可能产生的系统性后果等等(关于运用法律原则作为填补法律漏洞的方法,参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第246页以下。)。诉诸于“人格保护”原则,应该遵循法律适用上的“避免向一般条款逃逸”的规则:如果有具体的规则可以遵循,应该尽可能适用规则,而不轻易诉诸于基本原则来做出判断,只有在的确有必要的时候,才可以援引法律原则来判案。
为了进一步论证笔者的上述主张,首先需要分析民法上对利益给予保护时,区分“权利化了的法益”与“未权利化的法益”的深层次的理由。我国民法学界注意到当今世界许多国家的侵权行为法发展的趋势是区分“权利”与“法律上的利益”,对二者的损害赔偿救济设置不同的控制要件。对侵害“法律上的利益”造成损害的情形,往往要求法官根据个案的具体情形来认定是否给予损害赔偿救济,或者要求行为人主观上为故意并且违背善良风俗。主流学说认为,通过这种方法,可以限制对所谓的纯粹经济损失给予损害赔偿救济,由此可以比较好地协调“法益保护”与“他人自由的保障”这两个相互对立的诉求[12]295。但严格说来,在侵犯权利造成的损害与所谓的纯粹经济损失之间并没有一个清晰的界限(注:事实上,即使在德国法上,所有权的内涵本身也并不确定。所谓“继续性侵蚀”以及“功能侵害”等理论就表明了这一点。See.B.S.Markesinis&H.Unberath,The German Law of Torts:A Comparative Treatise4,Hart Publishing,Oxford and Portland,2002,p.50.)。法律上对二者之所以采取“差别待遇”,在根本上来源于两种不同的法律推理和适用模式。
在侵权行为法的视域中,对任何法益所造成的损害,是否给予损害赔偿救济,都必须要进行利益衡量和政策判断,然后得出是否给予救济的结论。如果这方面的权衡在立法阶段就已经得到充分考虑,并且立法者已经把经过利益衡量、政策判断之后得出的结论,归纳为明确具体的法律条文,那么司法者原则上就不再需要从事这一工作。这时的法律适用,往往表现为三段论式的法律形式推理。但如果立法者基于各种考虑,在立法阶段没有能够进行相应工作,那么法官就必须在个案裁判中从事本来应该由立法者进行的利益衡量和政策判断工作,这时的法律适用往往表现为一种非三段论式的实质推理(因为这时不存在法官可以直接适用的条文,充其量只有内涵不确定的法律原则作为其判断的出发点)。
弄清楚了民法上存在的“权利”?“利益”的区分保护模式的实质之后,我们可以看到,民法之所以尽量将典型的法益的边界、内涵界定清楚,并且赋予其权利的形态,主要目的在于增加法律的确定性,以及体现“立法者优位”这一民主政治原则,并不是因为未获得权利化形态的利益,与获得权利化形态的利益相比,具有某种“劣后”性质。正是基于这种考虑,笔者在上文批评了德国的一般人格权理论。因为这种理论,把民法对非典型人格利益的保护,潜在地限制于损害赔偿的救济手段之中。这不符合现代社会中日益受到强调的“人格保护”的价值诉求。
民法在对非典型人格利益给予保护的时候,之所以更多地强调要更多地基于利益衡量来判断是否给予保护,不是因为这种利益本身的合理性值得怀疑,而是因为非典型人格利益保护的范围,强度和保护方法,这些问题没有在立法者那里得到精确考量,因此司法者不得不接续立法者的工作。
从这个角度看,对非典型人格利益的保护模式的考虑,不应该局限在损害赔偿救济的有无这个问题之上,它应该有着更高的层次。这也正是笔者主张通过“人格保护”的法律原则来实现对非典型人格利益的保护的基本理由。非典型人格利益的保护,并不局限于损害赔偿问题,而是潜在地与民法上的各种救济和保障措施相联系。只有理解了这一点,才能够理解为什么人格保护不能完全依托于传统的损害赔偿法的框架。
其次需要说明的是,为什么有必要借助于人格权立法的契机,在中国民法中正式确立“人格保护”的法律原则。笔者在先前的一篇论文中已经论证了“人的保护”已经逐渐成为现代民法的价值基础[11]。相关的论证,这里不再赘述。需要强调的是,在欧美主要国家,“人格保护”作为法律原则,或者作为基本的法律价值,往往规定在宪法或基本法之中。然后借助于有效运作的违宪审查制度,将这一原则全面渗透到民法各项制度之中。在中国,由于违宪审查制度的缺失,宪法缺乏实质上的拘束力和执行力,因此在可以预见的未来,恐怕难以复制欧美的路径。基于这一考虑,笔者认为,民法的立法者有必要在民法的层面上,明确将“人格保护”确立为民法的一项基本原则。这样的话,即使不借助于民法宪法化的话语模式,民法也具备了落实“人格保护”这一体现现代法律文明的核心价值的规范基础[13]。规定“人格保护”法律原则的最合适的地方,毫无疑问就是在拟议中的《人格权法》的开篇之处。
有了明确规定的“人格保护”原则,非典型人格利益的保护问题,将迎刃而解。这一原则,一方面是一种法律价值的公开宣示,在另一方面,也是面向法官的授权。它授权法官在法律没有明确规定的情况下,根据这一原则的精神,处理立法者没有预见到的人格保护问题,去面对社会生活中出现的新型的人格利益的保护问题。这一原则,将成为中国的人格权法发展的源头活水。
运用法律原则来实现法律规范的漏洞填补和动态发展,对于中国民法学界而言,这种做法并不陌生。在学界制定合同法草案的时候,曾经建议在法律没有明确规定的情况下,法官可以援引诚实信用原则判案,并且规定,在这种情况下必须报请最高人民法院批准[14]。笔者支持法官在必要时有权援引法律原则来处理案件,但不赞同法官适用法律原则来处理案件时,必须进行某种特别的审级上的控制。只要处理案件的法官明确地意识到运用法律原则处理案件的时候,必须承担更多的实质正当性的论证责任(阿列克西的法律论证理论意义上的);必须如同一个立法者那样,进行精细的利益衡量和政策判断(瑞士民法典第1条意义上的),对案件判决的后果,社会意义,保持一种高度的敏感(波斯纳的法律实用主义意义上),那么不需要一个更高级别的法院的批准,我们也可以对法官判决的合理性具有足够的信心。
避免最高法院介入的另一个实质性理由是,让运用“人格保护”的法律原则处理案件的判例自身保持一种弹性,本身是有益的。这样可以通过不同判例的竞争,来淘汰那些不合理的判例中的司法立场,逐渐巩固合理判例中的意见。如果案件必须通过最高法院的批准,那么它似乎一下子就具有了获得最高法院认可的“指导案例”的权威地位,这反而不利于逐渐筛选出优秀的、合理的判例。
五、结论
在人格利益的民法保护问题上,不宜构造出一个潜在地包含所有类型的人格利益的一元人格权。这种模式忽视了人格利益的特性,损害法律适用的基本的可预测性。来自德国民法的一般人格权理论,无法与中国民法理论和制度衔接,自身也存在过度限制法律对非典型人格利益保护的缺陷,不值得借鉴。合适中国的做法是确立“人格保护”的法律原则。当存在人格法益保护的法律漏洞的时候,诉诸这一原则来实现对非典型人格利益的保护。
结合上文的论述,本文为拟议中的《人格权法》应当确定的“人格保护”的基本原则,拟定如下条文:“自然人的人格尊严受法律保护。侵害他人人格尊严,应承担相应的法律责任”。



注释:
[1]王利明.人格权制度在中国民法典中的地位[J].法学研究,2003,(2);梁慧星.民法典不应该单独设立人格权编[N].法制日报,2002-8-4.
[2]Adriano De Cupis.I diritti della perosnalità[M].Milano,1982.
[3]薛军.人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法[J].法商研究,2004,(4).
[4]Cfr.,D.Messinetti.Personalità(diritti della),in ED,XXXIII[M].Milano,1983.
[5]Cfr.,C.M.Bianca.Diritto civile(VI).la proprietà[M].Milano,1999.
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国土资源部关于积极配合整治非法用工打击违法犯罪专项行动有关问题的通知

国土资源部


国土资源部关于积极配合整治非法用工打击违法犯罪专项行动有关问题的通知

(国土资发〔2007〕178号)

各省、自治区、直辖市国土资源厅(国土环境资源厅、国土资源局、国土资源和房屋管理局、房屋土地资源管理局),新疆生产建设兵团国土资源局:

  针对近期发生在山西部分地区的无合法证照小砖窑非法用工事件,党中央、国务院领导同志高度重视,作出重要批示,专门进行研究部署。6月26日,国务院办公厅转发了劳动保障部等9部门《关于开展整治非法用工打击违法犯罪专项行动方案》(国办发明电〔2007〕28号,以下简称“专项行动方案”),决定在全国范围内以小砖窑、小煤矿、小矿山、小作坊为重点开展为期两个月的整治非法用工、打击违法犯罪专项行动(以下简称专项行动),要求各地区、各有关部门要组成联合执法队伍,对所辖区内的乡村小砖窑、小煤矿、小矿山、小作坊等进行全面排查,及时发现问题,依法严肃处理。

  为贯彻落实专项行动方案中的各项要求,现就国土资源部门积极配合开展专项行动有关工作通知如下:


  一、高度重视,加强领导

  专项行动关系到维护人民群众的合法权益,关系到维护国家法制权威,关系到社会稳定和社会主义和谐社会建设。各级国土资源管理部门要予以高度重视,认真学习、深刻领会国务院文件精神;要增强使命感、紧迫感和责任感,以对党、对人民高度负责的态度,在政府的统一领导下,积极协助和配合各有关部门,扎实开展工作;要结合实际,明确国土资源管理工作的重点,认真部署,周密安排,确保专项行动取得实效。


  二、明确政策界限,加大工作力度

  各级国土资源部门要对本辖区内的小砖窑、小矿山、小煤矿进行全面排查。严格按照《矿产资源法》、《土地管理法》等有关法律法规和政策规定,区别情况,采取有力措施,确保工作取得实效。

  (一)对非法占用或非法批准在耕地上建窑、晒坯、取土的砖瓦窑,一律予以取缔。

  (二)对在非耕地上建窑、晒坯、取土的砖瓦窑,已经依法办理用地审批手续和采矿许可证的,准予保留;对未依法办理用地手续和采矿许可证的,要严格审查,属于符合建设用地的有关法律和政策(如符合土地利用总体规划、供地政策、用地标准等),符合矿产资源开发规划和未涉及《矿产资源法》第二十条禁采范围的,要求限期依法补办用地手续和采矿登记手续,相关手续补办齐全的,准予保留。

  (三)对无证开采、污染环境和破坏浪费资源、存在安全隐患的小矿山、小煤矿,要严格按照《国务院关于全面整顿和规范矿产资源开发秩序的通知》(国发〔2005〕28号)和《国务院办公厅转发国土资源部等部门对矿产资源开发进行整合意见的通知》(国办发〔2006〕108号),以及《国务院办公厅转发安全监管总局等部门关于进一步做好煤矿整顿关闭工作意见的通知》(国办发〔2006〕82号)中的要求,采取严厉措施,处罚到位,确保任务完成。对已列入各级地方人民政府资源整合范围的小矿山、小煤矿,要采取经济手段、法律手段和必要的行政手段,积极稳妥地推进资源整合工作。

  (四)加大矿山土地复垦工作力度。要按照国家关于严格土地管理和加强耕地保护的要求,贯彻落实《关于加强生产建设项目土地复垦管理工作的通知》(国土资发〔2006〕225号)精神,采取有力措施,对采矿、取土烧砖后破坏的土地进行复垦,恢复其使用功能。一是对依照法律法规及相关规定允许生产的采矿、砖瓦企业,要督促其按照《关于组织土地复垦方案编报和审查有关问题的通知》(国土资发〔2007〕81号)要求,编制土地复垦方案,缴纳土地复垦费,做到“边生产、边复垦、不欠账”;二是对拟关闭取缔的小砖窑、小矿山、小煤矿,要求其必须履行土地复垦责任,责令其限期完成复垦任务,对不履行土地复垦责任和义务的,必须依法处置;三是对无法落实责任主体的已关停采矿、砖瓦企业遗留的土地复垦问题,各级政府要依据土地利用总体规划,按照“因地制宜、综合治理”的原则,制定矿区土地复垦规划,根据财力有重点、有步骤地积极解决。


  三、加强动态巡查,强化部门协作

  各地要持续保持高压态势,严密监控用地和矿产资源开发动向,对各类违法违规行为,要做到发现一起,及时查处一起。进一步完善和落实动态巡查制度,省、市、县、乡(镇)要层层建立动态巡查执法队伍,定期定点巡查,不留死角,将任务落实到点,责任落实到人。着力维护重点地区、重要矿种的开发秩序,切实保护耕地。对非法占地、采矿等违法行为有可能出现反弹的地区,要实施重点监控。建立有关部门之间违法案件信息共享、通报和移送制度。各级国土资源部门应将依法查处的非法小砖窑、小矿山、小煤矿的信息及整改行动中好的经验及时通报同级专项行动领导小组办公室,省级国土资源部门要将专项行动中各级国土资源部门的工作进展、工作成效及问题建议及时报送同级专项行动领导小组办公室和国土资源部。


  四、加大执法监察力度,严厉打击违法行为

  各地要坚决禁止以租赁、临时用地等名义非法建窑、取土。各级国土资源部门对违反土地管理法和矿产资源法有关规定,占用耕地建窑或者擅自在耕地上取土、采矿,破坏种植条件的行为,要坚决依法取缔;对未经批准非法占用土地的要责令其限期改正,限期复垦治理;对逾期不改或情节严重的,要加大查处力度,构成犯罪的,要依法追究刑事责任。对国土资源部门工作人员在小砖窑、小煤矿、小矿山用地和采矿登记手续中以权谋私,参与或变相参与经营,为无证企业充当“保护伞”的,要坚决按照法纪严肃处理,决不姑息迁就。

  各级国土资源部门要将这次专项行动与当前开展的土地市场秩序整顿、全面整顿和规范矿产资源开发秩序工作紧密结合起来,认真履行职责,坚持严格执法,为保障人民群众合法权益,促进社会和谐,促进我国经济社会又好又快发展发挥积极作用。


国土资源部

二〇〇七年七月二十五日

关于开展公路工程项目设计施工总承包试点工作的通知

交通部


关于开展公路工程项目设计施工总承包试点工作的通知

交通部文件 发布文号:交公路发[2006]702号



广东、河北、福建、陕西省交通厅,北京市交通委员会:
  为深化公路建设管理体制改革,进一步提高设计和施工质量,节约资源,控制工程造价,探索适合我国国情的公路工程设计施工总承包管理模式。经研究,部决定在你省(市)先行开展公路工程设计施工总承包试点工作。现将有关事项通知如下:
  一、目的与意义
  设计施工总承包是将工程项目的设计和施工合并招标,由中标人对工程的设计和施工实行总承包的一种工程项目管理模式,也是一些发达国家工程项目管理的成功经验。推广实施这一管理模式,能够促进设计与施工单位的紧密结合,充分挖掘设计、施工协作潜力,有效解决设计与施工脱节问题,有利于资源的优化和配置,更好地保证设计与施工质量,有效控制工程造价。同时,对推进公路工程勘察设计和施工企业间的战略重组,培育具有国际竞争力的大型建设企业,实施“走出去”发展战略具有重要意义。
  二、实施原则
  公路工程设计施工总承包是项目建设管理的一次重大改革,涉及面广,技术政策性强。各试点省(市)交通主管部门要按照“积极稳妥、循序渐进、突出重点、注重实效”的原则,有领导、有组织、有选择、有计划地做好公路工程设计施工总承包试点工作,注重探索总结实施过程中的具体做法和成功经验,为在全国推广实施打下良好基础。
  三、需要研究解决的主要问题
  (一)设计阶段
  1、初步设计和施工图设计的深度要求,特别是提高初步设计概算准确性的控制措施和要求;设计收费标准的比例如何划分等。
  2、如初步设计和施工图设计为同一家单位,对其勘察设计质量和工程造价控制的措施和手段;如为两家单位,责、权、利如何界定等。
  3、建设单位对设计深度、质量如何监管,内容是什么等。
  (二)招标投标阶段
  1、结合试点工作,研究提出设计施工总承包招标文件的相关条款内容。
  2、对投标人的资质、业绩、财务能力、履约能力,以及编制投标文件时间,控制性工程内容的设计方案及施工方案的要求等;中标人履约保函金额的要求和标准。
  3、采用何种评标办法,对资格预审标准、报价分值、评标委员会人数及构成、总承包合同条款设置等,提出意见和建议。
  (三)施工阶段
  1、为适应设计施工总承包模式,建设单位和总承包单位如何改进管理方式,加强对工程质量、计量支付和工期等的控制;监理单位如何配置专业及人员数量,完善抽检、抽查频率等;质量监督机构如何采取针对性措施,强化质量检测与过程监督。
  2、设计施工总承包可采用总价合同或单价合同招标。如何实行动态设计,优化设计方案,达到鼓励合理变更,控制不合理变更的目的;如何调整由于合理的设计变更、材料价格上涨、不可抗力等因素引起的概算变更。
  3、如何调动总承包单位的积极性,发挥整合优势,挖掘内部潜力,推动技术进步,提高工程质量。如何采取激励机制或改进环节管理,鼓励承包单位采用新技术、新材料、新工艺,千方百计节省资源,合理降低工程造价,等等。
  (四)行业监管
  探索研究针对设计施工总承包的建设监管模式,充分发挥设计施工总承包单位的积极性,完善相关行业标准、规范,以适应设计施工总承包的监管要求。
  四、试点项目选择
  为积极稳妥地推进试点工作,逐步积累经验,原则上按下列条件选择试点项目:
  (一)中等规模以上独立桥梁、隧道;
  (二)长度不超过30公里的高速公路路段或其中的软基、滑坡等不良地质路段。
  (三)长度不超过50公里的一、二级公路。
  五、试点工作要求
  (一)加强领导,抓好落实。各试点省(市)要高度重视试点工作,加强组织领导,紧密结合实际,积极创造条件,认真做好各环节工作,确保试点工作顺利开展。在实施过程中,要加强沟通协调,动态跟踪项目实施情况,并给予技术指导和政策支持。
  (二)试点项目应在执行国家基本建设程序、国家有关公路建设法律法规的前提下,在项目初步设计批复后,从施工图设计开始实行设计和施工总承包。在实施过程中应加强相应环节的管理。
  (三)参加投标的单位可以是同时具有相应勘察设计和施工资质的单位,也可是具有相应勘察设计和施工资质单位组成的联合体(双方签订联合协议,明确权利和义务)。同一设计或施工单位不可与其他单位组成不同的联合体在同一标段投标。
  (四)制订切实可行的试点工作方案。各试点省(市)要在调查研究的基础上,制定符合行业情况和当地实际的试点工作方案,力求周密详尽。方案内容主要包括试点项目概况、工作保障措施、组织计划和进度安排等。
  (五)建设单位要转变观念,充分利用信息化管理手段,积极探索新的、有效的项目管理方法,提前制定化解建设风险的措施,做到超前管理和科学预防。在实施过程中,要及时对各环节进行详细的分析总结,发现问题及时改进。
  (六)项目完工后,各试点省(市)应对试点工作开展情况进行全面总结,分析利弊,提出切实可行的意见和建议,形成试点工作总结报告。
  请你们按照上述要求,尽快组织开展试点工作,并于2007年1月底前将试点项目和工作方案报部备案。试点项目实施过程中应认真做好各环节的资料收集和总结工作,对各试点项目开展的情况,部将适时组织召开相关会议,总结研究相关议题,确保此项工作顺利开展。



中华人民共和国交通部(章)
二○○六年十二月十四