结合律师法修改谈律师调查取证权/王维新

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 14:27:29   浏览:8345   来源:法律资料网
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结合律师法修改谈律师调查取证权

王维新

律师法是规范我国律师行为或律师活动、引导律师事业健康发展的基本法律,是确定律师工作基本原则和制度的法律。现行律师法是1996年颁布的《中华人民共和国律师法》,这部律师法在有关律师的性质、资格的取得、律师组织形式和管理方式等方面,有许多新的突破,反映了立法的进步,但对于律师权利义务的规定,则不尽人意。我认为,律师法首先应当是律师地位、权利与义务、律师职业属性的基本法,但在实践中,其运用的效果却差强人意。目前无论是从事诉讼工作,还是非诉讼业务,都存在律师“执业难”的现象。十届全国人大常委会第三十次会议表决通过了律师法的修改,从而律师的权利进一步得到了保障。这一系列问题得到了一定的关注与重视,本文结合律师法修改着重对律师调查取证权问题进行探讨与分析。
一、律师调查取证权的规定
调查取证历来是困扰律师的一个难题。现行律师法规定:“律师承办法律事务,经有关单位或个人同意,可以向他们调查情况。”这样的规定是很笼统、过于简单,仅仅承认律师“可以调查情况”,并且还必须征得被收集人的同意。实际上,律师要取得对方的同意才能够调查取证,是比较难的。修改后的律师法第三十五条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”修改后的律师法规定了律师根据需要,还可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,取消了“律师调查取证要经过有关单位或者个人的同意”的规定,确保了律师调查取证的实际操作性。这是让许多律师非常振奋的一条规定,从而律师的权利进一步得到了保障。
二、赋予律师调查取证权的意义
1、赋予律师调查取证权,是公民权利的保护的体现。随着社会经济和政治文明的发展,法律对公民权或者说人权的保护显得越来越重要,离开公民权去谈法律的保护,是没有意义的。在公民权利遭受侵害、发生纠纷或者公民法律事务的处理等等,由于公民个人法律知识、运用法律的技能、时间和精力等原因,有越来越多的人选择聘请律师来维护自己的合法权益、解决纷争、委托处理自己的法律事务。律师在接受委托之后,需要为当事人进行必要的甚至关键事实的调查取证,如果因为律师没有充分的、足够的调查取证权利,就无法完成公民对自己的权利寻求保护的重委,公民的合法权益无法得到法律的保护,法律规定的权利只是纸上谈兵。律师没有充分的调查取证权利,就象士兵没有武器一样,根本无法正当履行好职责,对律师调查取证权的处处设障,重重限制,是对公民权利的保护设置障碍。实践中,因为律师查证受阻而使权利无法得到保护的情况不在少数,律师和公民只能望之兴叹,转之以其他非正当途径寻求权益的保护,并且对国家法治产生不信任感。
2、赋予律师调查取证权,有利于案件审理的公正。
刑事诉讼法中虽然规定公安机关与检察机关既要收集对被告人不利的证据,也要收集对他们有利的证据。但是由于价值取向不同,实践中公安机关与检察机关往往不注重收集对被告人有利的证据。而这些依法对被告人有利的证据由谁去取?当然只有辩护律师。现行刑事诉讼法中体现了律师的地位,但《刑事诉讼法》所赋予的诸如调查取证权附加了条条“枷锁”,束缚了律师的手脚,稍不小心就可能有触犯刑法第306条之嫌。此外,从保障人权角度讲,刑法在打击各种犯罪的同时,必须确保无罪的人不受刑事追究,或者罪轻的人免受重处。这是刑法“罪责相适应”原则的必然要求。就现行法律规定来看,从侦查阶段的证据收集到审查起诉及提起公诉、审判阶段的证据审查,均体现了国家强大的控诉职能,而形成鲜明对比的则是辩护职能的脆弱无力。律师制度本身就是权利制衡的产物,于是最好的制衡方式就是扩大律师的权利,达到一种足以与国家追诉机关相抗衡的程度。律师调查取证权的赋予,是这种制衡措施之一。
3、赋予律师调查取证权,是充分发挥律师作用的方法。律师是现代法治社会司法制度的重要组成部分,是法律职业共同体。律师能够而且善于运用法律的手段,预防纠纷,化解纷争,促进社会和谐,促进社会发展。当前,律师充当国家行政机关、企事业单位等的法律顾问,参与大量的非诉讼法律事务的处理,足以证明,律师在法治社会的作用无所不在,而这些非诉讼事务的参与,正是防范风险、预防纠纷,促进社会和谐发展的根本。律师不积极进行调查取证,无法进行调查取证,甚至调查取证还要冒座牢的风险,律师的作用就将大大受限。此外,赋予律师完整充分的调查取证权利,必将大大减轻法官工作量,是为法官减负的根本途径,以及使律师和当事人摆脱取证难和举证责任的两难困境之必由之路。
三、保障律师调查取证权的建议
新的律师法将于2008年年6月1日开始实施,它赋予了律师充分可行的调查取证权利,这对于实现社会公平正义有着极其重要的意义。在保障律师调查权时,要特别注意对律师调查取证的种种限制性规定,确立律师与国家司法机关平等的调查取证权。要防止过于原则,使律师法赋予律师的调查取证权流于形式。为此,我提以下几点建议。
首先,除涉及国家或者有关单位重大机密之外的内容,律师都有调查的权利。律师对什么程度的文件资料才没有查询、复印的权利,要有明文规定。其实,在现代社会信息是社会生产力的时代,国家机关的许多涉及公民的资料文件,并没有捂得紧紧的,并没有特意保密的需要,相反,应当给予律师以充分的查证权利,为社会所利用。如婚姻登记、身份证查询、抵押情况、财产情况和纳税等,而对于确实是机密性的,则规定一定的限制条件,是必需的。
其次,律师调查取证出示有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书即可,无需其他手续。律师应当向对方提供哪些手续文件,应当有较为统一的规定,便于律师和配合查证双方工作。通常情况下,调查取证时律师应当提供、并出示的文件是:有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书,而无需出示律师个人和委托人的身份证件,更不应当要律师一定要出示法院的立案手续等资料,或者人为地任意地要求律师提供其他资料。一是具有这些资料足以证明律师的合法身份,二是以此证明律师查证的正当性,同时也简化配合查证一方的负担。对于接待单位应当留存哪些资料,也应当规范,只有介绍信,不需要复印身份证、执业证等存档。
再次,被调查人有配合、协助律师调查取证的义务。新的律师法取消了“律师调查取证要经过有关单位或者个人的同意”的规定,确保了律师调查取证的实际操作性。律师进行调查,不一定要有单位负责人的同意,具体经办人就可以配合。对于一般性的信息,实无必要经领导的批准同意,而对于涉及机密性的文件,则需要有关负责人对是否可以查询进行判断,需要取得他们的批准,这是合理的。
第四,被调查人有审核确认的权利,并在文件资料上签字、盖章确认其来源真实性的义务。配合查证一方对其文件资料,负有在资料上面,由经办人签字、单位盖章,以审核确认资料来源于其单位,与原件一致等的义务或责任。最高法院有关民事、行政等诉讼证据的规定中,规定了证据的提供要有来源单位的盖章确认才有法律效力,但在司法实践中,大量存在一些单位组织愿意配合律师查询,但拒绝在律师查询复印的有关资料上签章,致律师的查询结果只能当成参考资料,而没有证据的作用。因此,在律师的调查取证立法中,有必要明确规定配合查询单位,对律师从配合查证单位获取的资料有审核确认的义务,特别是对国家机关,担负着给社会和人民提供优质服务的职责,理所当然地应当承担这一义务。
第五,对国家机关的调查取证只能收取工本费。某些机关国家工商行政管理机关等,由于他们使用纳税人的钱,向其查询证据,理应不该实行商业化收费,只能收取工本费,否则,实在有损国家机关形象。建议需要将之明确规定,以防权利的滥用。


作者:王维新
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江西省实施《中华人民共和国村民委员会组织法(试行)》办法

江西省人大常委会


江西省实施《中华人民共和国村民委员会组织法(试行)》办法
江西省人大常委会


(1994年10月24日江西省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)


第一条 根据《中华人民共和国村民委员会组织法(试行)》的规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,依法管理本村事务。
第三条 乡(镇)人民政府应当指导、支持和帮助村民委员会依法实行民主自治。
村民委员会应当协助乡(镇)人民政府开展工作,并完成其依法布置的各项任务。
第四条 村民会议由依法享有选举权的本村村民组成。
村民会议可以由依法享有选举权的本村村民参加,也可以由每户派代表参加。必要的时候,可以邀请本村的企业、事业单位和群众团体派代表参加。
村民会议由村民委员会召集和主持,每年至少举行1次。有1/5以上依法享有选举权的本村村民提议,应当召集村民会议;村民委员会认为必要,可以召集村民会议。
村民会议的决定,由依法享有选举权的本村村民的过半数通过,或者由户代表的过半数通过。
第五条 村民会议行使下列职权:
(一)讨论决定本村经济、文化、教育、卫生及其他公共建设事业的发展规划和年度计划;
(二)选举、补选或者撤换村民委员会成员;
(三)听取审议村民委员会的工作报告和财务收支情况报告;
(四)依法制定和修改村民自治章程或者村规民约;
(五)撤销或者改变村民委员会及其下属委员会不适当的决定;
(六)讨论通过本村宅基地的分配使用方案,依法上报批准;
(七)讨论决定村集体提留的提取和使用方案;
(八)讨论决定本村计划生育和社会治安综合治理的措施;
(九)讨论决定本村公共事务和公益事业所需费用的筹集办法;
(十)村民会议认为需要讨论决定的涉及全村村民利益的其他事项。
第六条 人口较多或者居住分散的村,可以设立村民代表会议。村民代表会议由村民代表若干人和村民委员会成员、村民小组组长、驻村各级人民代表大会代表组成。
村民代表会议由村民会议授权,可以依法行使第五条第三项至第十项规定的职权。
村民代表会议由村民委员会召集并主持,每6个月至少举行一次。有1/3以上村民代表会议成员提议,应当召集村民代表会议;村民委员会认为必要,可以召集村民代表会议。
村民代表会议的决定,由村民代表会议全体成员过半数通过。
第七条 村民代表由各村民小组会议推选产生。村民代表的任期为3年,在村民委员会换届选举的同时进行村民代表换届选举。
村民代表人数根据村民人数或者户数确定相应比例,村民代表人数不得少于村民代表会议成员的半数。村民代表中应当有适当数量的妇女代表。
村民代表名单,应当报乡(镇)人民政府备案。
第八条 村民委员会根据村民的居住状况、自然条件、历史习惯和人口多少,按照便于群众自治,便于乡(镇)人民政府指导,有利于促进村民团结和发展生产的原则设立。
村民委员会的设立、撤销、范围调整,由乡(镇)人民政府提出,经村民会议讨论同意后,报县级人民政府批准。
第九条 村民委员会向村民会议和村民代表会议负责并报告工作,其主要职责是:
(一)执行村民会议和村民代表会议的决定、决议,主持日常村务,监督村民自治章程或者村规民约的执行;
(二)提出本村经济、文化、教育、卫生及其他公共建设事业的发展规划和年度计划草案;
(三)完善以联产承包为主的生产责任制,组织村民发展生产,兴办村办、联户办、户办企业,搞好生产服务和协调工作,增加村民收入,繁荣本村经济;
(四)依法管理本村属于集体所有的土地、山林、水面和水利设施,教育村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境;

(五)宣传贯彻宪法、法律、法规和国家的政策,组织村民履行纳税、交售粮棉、服兵役、实行计划生育、接受义务教育及其他依法应尽的义务,维护村民的合法权益;
(六)维护社会治安,调解民间纠纷,代表本村处理与邻村的各种纠纷,防止和制止械斗,促进村际村民团结和家庭和睦;
(七)开展多种形式的社会主义精神文明建设活动,普及文化科学知识,组织健康的文体活动,制止赌博和迷信活动,树立尊老爱幼、拥军优属、扶贫助残、婚事新办、丧事简办的新风尚;
(八)办理本村的公共事务和公益事业,逐步开展农村社会保险;
(九)改变或者撤销下属委员会不适当的决定;
(十)向人民政府反映村民的意见和要求。
第十条 村民委员会由主任、副主任和委员共3至7人组成,由村民直接选举产生。职数少的村民委员会可以不设副主任。具体职数,根据人口、地域、工作任务和经济条件等实际情况,由村民会议或者村民代表会议讨论决定,报乡(镇)人民政府备案。
村民委员会成员中,妇女应当有适当的名额,多民族居住的村应当有人数较少的民族的成员。
村民委员会每届任期3年,其成员可连选连任。
第十一条 省人民政府应当对村民委员会的换届选举工作作出统一部署,由设区的市人民政府、行政公署和县级人民政府组织实施,乡(镇)人民政府和县级人民政府民政部门负责具体指导。
村选举领导小组主持村民委员会的换届选举,并具体负责制定选举办法,选民登记,公布选民名单,组织酝酿、公布村民委员会成员候选人名单,确定选举日期,主持选举大会,确定选举是否有效,宣布并上报选举结果等工作。
村选举领导小组由组长、副组长和成员共5人组成,由乡(镇)人民政府批准。
第十二条 推荐村民委员会成员候选人,应当坚持公平、平等的原则。村民委员会成员的候选人,由村民小组推荐或者由中国共产党在村的基层组织推荐。
村选举领导小组应当将依法提出的全部候选人名单,交各村民小组酝酿,根据多数村民的意见确定正式候选人,并在正式举行选举的5日前按姓氏笔划顺序张榜公布。
第十三条 选举村民委员会成员实行差额选举。主任正式候选人数应当比应选人数多1人,如果提名的候选人数和应选人数相等,也可以等额选举。副主任、委员正式候选人数应当比应选人数多1至2人。
选举村民委员会成员一律采用无记名投票方式。
第十四条 选举村民委员会应当召开村民会议进行。人数较多或者居住分散的村也可以分片设票箱进行。
对年老、病残、行动不便的选民,可以设流动票箱投票。
第十五条 选民因文盲或残疾不能写选票的,可以委托他人代写,但代写人不得违背选民的意志。
选民在选举期间外出的,经选举领导小组确认,可以委托其他选民代为投票,但每一选民接受的委托不得超过3人。
第十六条 进行投票选举前,应当推选监票人、唱票人、计票人。
村民委员会成员的候选人及其近亲属不得担任监票人、唱票人、计票人。
第十七条 选民对村民委员会正式候选人可以投赞成票,可以投反对票,可以另选其他选民,也可以弃权。
第十八条 全体选民或者户代表过半数参加的选举有效。每次选举所投的票数多于投票人数的无效,等于或者少于投票人数的有效。
每一选票所选的人数,多于规定应选人数的为废票,等于或者少于规定应选人数的有效。
第十九条 村民委员会主任、副主任、委员正式候选人,经参加选举的选民或者户代表的过半数通过,始得当选。
获得过半数选票的人数超过应选名额时,以得票多的当选;如遇票数相等不能确定当选人时,应当就票数相等的人员重新投票。
当选人数不足应选名额时,不足名额可以在没有当选的人员中,或者重新酝酿候选人,进行第二次投票。第二次投票以得票多的当选,但得票数不得少于参加选举的选民或者户代表的1/3。
第二十条 村民委员会成员当选后,由村选举领导小组当场宣布选举结果,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府民政部门备案,由县级人民政府民政部门和乡(镇)人民政府发给全省统一式样的当选证书。
第二十一条 用暴力、威胁、恐吓、欺骗、贿赂、打击报复等手段,扰乱、破坏选举工作的,由乡(镇)人民政府给予批评教育;触犯《中华人民共和国治安管理条例》的,由公安机关依法处罚;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十二条 村民委员会成员因故出缺的,由村民会议补选。村民委员会主任在任期内因故出缺的,由村民委员会推选1名副主任主持工作;未设副主任的村民委员会,可以推选1名委员主持工作,直至选出主任为止。
第二十三条 村民委员会成员受村民和村民代表监督。村民委员会成员有下列行为之一的,由村民会议予以撤换:
(一)以权谋私,在村民中造成较坏影响的;
(二)玩忽职守,给村民的生产、生活造成较大损失的;
(三)违反计划生育法规和政策的;
(四)无正当理由连续6个月不参加村委会工作的;
(五)其他有违法违纪行为不宜担任村民委员会成员的。
第二十四条 村民委员会可以根据需要设立经济管理、人民调解、治安保卫、文教卫生、计划生育、民政福利等委员会。村民委员会成员可以兼任下属委员会的成员。
人口少的村,村民委员会可以不设下属委员会,由村民委员会成员分工负责有关工作。
第二十五条 村民委员会可将全村划分为若干村民小组,村民小组由依法享有选举权的村民组成。村民小组设组长1人,根据工作需要也可以设副组长1人。村民小组组长由村民小组会议推选产生。任期与村民委员会相同,可以连选连任。
村民小组组长在村民委员会的领导下,贯彻执行村民会议和村民代表会议的决定,完成村民委员会交给的任务,办好本村民小组的各项事务,及时反映村民的意见和要求。
第二十六条 村民委员会成员、村民代表、村民小组组长应当坚持四项基本原则,坚持改革开放,带头遵纪守法,密切联系群众,作风正派,办事公道,热心为村民服务。
第二十七条 村民委员会应当建立和健全必要的学习、工作、会议、财务等各项制度,重大村务及时公开,各项经费收支帐目定期公布,接受村民监督。
第二十八条 村民委员会成员不脱离生产,对于常年坚持工作的给予固定补贴,其他的实行误工补贴。补贴的具体人数和数额,按照村的规模大小、经济条件和成员职别、工作实绩,由村民会议或者村民代表会议审议决定,报乡(镇)人民政府和县级人民政府民政部门备案。
补贴经费,从村集体提留的管理费和村办企业上缴的利润中开支,支付确有困难的,县级和乡(镇)人民政府给予适当补贴。
县级和乡(镇)人民政府应当对本地区村民委员会成员补贴的标准和办法作出规定,并监督执行。
第二十九条 县级人民政府和乡(镇)人民政府应当对村民委员会成员进行培训。
第三十条 本办法由县级以上人民政府组织实施。县级人民政府民政部门和乡(镇)人民政府负责日常的具体工作。
第三十一条 本办法具体应用中的问题由省人民政府民政部门负责解释。
第三十二条 本办法自公布之日起施行。



1994年10月24日

最高人民法院关于对因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复

最高人民法院


最高人民法院关于对因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复

1996年4月2日,最高人民法院

各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院:
近年来,在地方政府及其所属主管部门对一些企业国有资产以改变隶属关系或者分设新企业等方式进行调整、划转之后,出现了企业不服政府及其所属主管部门的决定,要求收回已被调整、划转资产的纠纷。一些高级人民法院就人民法院是否应当受理因这类纠纷提起的诉讼问题,向我院请示,现答复如下:
一、因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷,应由政府或所属国有资产管理部门处理。国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。
二、当事人不服政府及其所属主管部门依据有关行政法规作出的调整、划转企业国有资产决定,向人民法院提起行政诉讼,凡符合法定起诉条件的,人民法院应当受理。