浅谈清末的立宪思潮与旧中国的八部宪法/洪碧华

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 23:35:27   浏览:9379   来源:法律资料网
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浅谈清末的立宪思潮与旧中国的八部宪法

洪碧华


摘要:中国近代史是中华民族的耻辱史,多少优秀儿女、仁人志士积极探索救国救民之路,其中找到的一条救亡图存的道路就是立宪,晚清的立宪思潮非常活跃。然而,世界上没有一个国家象我国这样多灾多难,走过漫长的艰难曲折的立宪历程。由于外国列强入侵加上国内军阀混战,旧中国虽然有过八部宪法,但有宪法无宪政、有人治无法治,立宪活动不是“流产”就是“夭折”,根本就没有条件实施,入主北京的军阀们上演了一幕幕“立宪”骗局,国民党蒋介石也没有给国民带来真正的民主。
关键词:清末、立宪思潮、宪法、民主
一、清末的立宪思潮
近代历史时期是中国社会变革最剧烈的时代,也是社会思潮最为活跃的时代,在各种思潮中最重要的是立宪思潮。所谓立宪思潮就是指一些具有近代意识的地方督抚、洋务派官僚和资产阶级改良派,强烈要求加快社会改革的步伐,仿照欧美和日本实行立宪政治的呼声而形成的社会舆论。
立宪思潮有其积极的作用:①促进了民众的觉醒,使国人睁眼看世界,探索救国救民的真理;禁烟英雄林则徐等人很注重刺探西事、翻译西文,从中西对比中寻求启迪和出路。②激发了人民的爱国热情,鸦片战后,中国迅速沦为半殖民地、半封建的国家,多少优秀儿女、仁人志士为了救民于水火,不惜抛头洒血、英勇牺牲。如康有为等人发动了“戊戌变法”。③客观上加速了辛亥革命的胜利,资产阶级改革派大力宣传西方民主立宪思想,为辛亥革命的胜利奠定了思想基础和群众基础。④推动了中国政治制度的近代化,尽管清末统治者多么想保留皇权,但也无法阻挡历史潮流,在国内外压力下被迫预备立宪,实行君主立宪制,否定封建专制。⑤推动了中国法制的近代化,沈家本、伍廷芳等法律大臣“师夷变法”,改革中国传统法制,制定一系列新法,确立了分权制衡等司法制度和原则。
二、旧中国的八部宪法
(一)、《钦定宪法大纲》
1895年中日甲午海战和1905年日俄战争,日本这个弹丸小国打败两个大帝国,使世人震惊,日本因君主立宪而胜,中俄两国因专制而败。这终于使清廷下决心立宪,于是派大臣赴欧洲考察,派幼童留学美国。1906年9月1日,清廷颁布了《宣示预备立宪谕》,设立考察政治馆(后改为宪政编查馆),作为预备立宪的办事结构,进行了一些预备立宪活动,在中央设立资政院、各省设立咨议局,于1908年颁布《钦定宪法大纲》(又名《皇权宪法》),作为今后的制宪纲领。《大纲》的主要内容是:①君主神圣不可侵犯;②君主独揽统治权;③臣民按照法律有应得的权利和义务。其突出特点就是皇帝专权、人民无权,以继续维护封建专制为目的,从而激起人民的愤怒,也令立宪派大失所望。虽然《大纲》存在缺陷,但宪法作为国家根本大法的地位从此确定下来,这也是传统法律向近代转型的最明显标志。
(二)、《宪法重大信条十九条》
预备立宪之初清政府采取无限拖延的策略,但摄于革命运动和为了拉拢立宪派,先出台立宪大纲,并于1908年宣布立宪以九年为期。民众对清廷预备立宪感到失望,于是爆发了武昌起义,改革派又乘机提出要推翻皇族内阁、强烈要求协定宪法,清政府为了渡过危机,于1911年临时炮制《宪法重大信条十九条》,(又名《妥协宪法》)。这部宪法虽然对民众有所让步,但仍然坚持在确保皇权的前提下实行君主立宪制,加上颁布得太晚了,已经没有什么实际意义,不能挽救清王朝灭亡的命运,并成为清政府预备立宪走向破产的记录。
(三)、《中华民国临时约法》
1911年10月10日,孙中山领导的辛亥革命推翻了两千多年的帝制,建立了中华民国南京临时政府,选举孙中山为临时大总统,1912年3月11日孙中山公布《中华民国临时约法》(又名《五权宪法》)。五权是指立法权、行政权、司法权、监察权和考试权,这五权要受到国民选举权、创制权、弹劾权、复决权四权的制约,五项治权与四项政权的结合才是最理想的宪法。《五权宪法》共有“总纲、人民、参议院、临时大总统、副总统、国务院、法院和附则”7 章56条,内容主要有:①首次以根本法规定中华民国的领土疆域(包括外蒙古),对外维护中国领土完整,不容外敌侵犯;②规定了人民的权利义务;③规定了自由资本主义的基本经济制度;④规定中华民国的国体;⑤规定《临时约法》的效力和严格的修改程序。《临时约法》虽然受到时代的局限,存在种种不足,但它对推动中国社会的近代化进程起到重要作用,孙先生一生企盼民主、舍身缔造共和,把《临时约法》视为中华民国的灵魂,为之倾注大量心血,并为之发动二次护法战争,这是孙中山《五权宪法》思想在立法活动中的一次重要实践。
(四)、《中华民国宪法(草案)》
北洋军阀袁世凯窃取政权后,为了早日当上正式大总统,胁迫国会违反制宪程序,先选总统后公布宪法。袁世凯以武力当上大总统后,开始有计划地破坏国会的制宪,既向国会提出扩大总统权力,缩小国会对总统的制约权利的“增修约法案”,并派员到国会陈述其对宪法起草的意见,但遭到国会的拒绝。1913年10月31日由国民党占优势的中华民国国会公布《中华民国宪法(草案)》(又称《天坛宪草》),它仍然保留了较多的资本主义民主共和色彩,尤其在政体上继承了《临时约法》的责任内阁制精神,因而没有达到袁世凯的目的。为使《天坛宪草》流产,袁世凯下令解散国会,《天坛宪草》被停顿。
(五)、《中华民国约法》
1914年3月18日,袁世凯成立约法会议,作为《临时约法》的修订机关,约法会议按照袁世凯提出的旨在独揽大权的增修临时约法大纲领七项,5月1日,袁世凯颁布《中华民国约法》,(又名《袁记宪法》)。《中华民国约法》与《中华民国临时约法》相比,有两个特点,一是实行总统制;二是取消国会,代之以立法院;《袁记宪法》所确立的是大总统专制独裁的政治体制。随后袁为了达到大总统终身任职并为其子孙世袭继承的目的,公布了《大总统选举法》,为其大总统终身制和世袭制提供法律依据,袁的最终目的是当上皇帝,1915年12月31日,袁世凯逆历史潮流而动下令改国号为中华帝国,以次年为洪宪元年,由于全国的反对,只当了83天皇帝的袁世凯在全国人民的一片叫骂声中病死。
(六)、《中华民国宪法》
袁死后,段祺瑞以国务院的名义通电全国,宣布奉袁世凯遗命,依《中华民国约法》,以副总统黎元洪代行大总统之职权。其意在拒绝恢复《临时约法》和国会。后在各方的压力下,段祺瑞政府被迫于1916年6月29日宣布恢复《临时约法》和旧《大总统选举法》。8月1日,国会复会,复会后两会继续讨论“天堂宪草”。1917年段祺瑞和黎元洪在是否对德参战问题上发生激烈矛盾。黎下令免去段的国务总理职务,段则唆使各省督军宣布独立。为解此危机,黎电召安徽督军张勋入京调停。6月,张勋率辫子军入京,逼黎解散议会并扶持清帝复辟。制宪活动又一次中断。
1922年第一次直奉战争爆发,直系战胜奉系,独掌北京政府,赶走由“安福国会”选出的大总统徐世昌,恢复黎元洪的大总统职务及被第二次解散的国会。1922年6月11日,黎元洪复职,国会也第二次复会,因到会议员人数较少,经常不足法定人数而无法开会,故国会于1923年3月第二次修改《国会组织法》。修改后的《国会组织法》降低了法定开会的人数和表决的法定人数比例。经此修改,宪法会议始得以召开,继续讨论“天坛宪草”。讨论期间,曹锟急于做大总统,将现任大总统黎元洪逼迫出京并辞职,采取贿赂手段当上总统,时人称“贿选总统”。10月10日曹锟颁布中国历史上第一部正式宪法典《中华民国宪法》,史称《贿选宪法》。《中华民国宪法》的基本内容和特点为:①中华民国的国体永远为民主共和国;②中华民国的政体为责任内阁制,但又有包含总统制的部分内容;③规定了中央与地方的权限划分,以及地方自治制度。《中华民国宪法》是一部较完备的资产阶级宪法,但由于制定宪法的目的只在于使贿选合法化,立法程序又是非正常的,这就使该宪法的进步意义完全被抵消。1924年第二次直奉战争爆发,10月23日直系将军冯玉祥发动“北京政变”,软禁曹锟,《贿选宪法》也被完全抛弃。
(七)、《中华民国宪法(草案)》
1928年6月初,张作霖退出北京,途经沈阳皇姑屯时被日本人炸死,北洋军阀政府就此结束,历史进入了国民党统治时期。10月3日国民党中执委通过《训政纲领》,确立一党专政制度。蒋介石的强权政治引起国民党内部各派系的不满,并由此引发蒋与李宗仁、冯玉祥和严锡山等新军阀混战。为争夺法统,1931年6月国民政府公布《中华民国训政时期约法》,其主要内容有:①确立国民党一党专政制度;②规定了以国民政府主席为首的五院制政府体制;③规定了人民的各项民主权利;④规定了以发展国家资本主义为主的基本经济政策;⑤规定了中央与地方均权以及县级实行自治的制度。
九一八事变后,民族危机空前严重,共产党与各界爱国人士均要求国民党结束训政,实行民主,团结抗日。国民党在各界压力下,于1936年5月5 日公布《中华民国宪法(草案)》(俗称《五五宪草》),其主要内容是:①确立五院制与总统实权制的政治体制;②在经济制度上实行“平均地权”与“节制资本”;③实行县级自治。由于日本人大举入侵,《五五宪草》尚未经国会正式通过就“夭折”了。
(八)、《中华民国宪法》
1945年抗战胜利后,国共两党签定“双十协定”,于1946年在重庆召开旧政协会议,确定了宪草的修改原则并把修正案提交国民大会。1946年6月内战全面爆发,国民党在未经政协讨论、没有共产党和民主党派参加的情况下,单方召开国民大会强行通过宪法修正案。1947年 1月1日国民党公布《中华民国宪法》,(就是现在的《台湾宪法》)。其主要内容是:①国民大会的职权被缩小,其创制权、复决权的行使被推迟;②在政体上实行总统集权制;③实行省、县两级自治;④为换取西方国家的支持,实行“尊重条款”的外交政策,损害国家与民族的利益。
总之,由于外国列强入侵加上国内军阀混战,旧中国虽然有过八部宪法,但有宪法无宪政、有人治无法治,立宪活动不是“流产”就是“夭折”,根本就没有条件实施,入主北京的军阀们上演了一幕幕“立宪”骗局,国民党蒋介石也没有给国民带来真正的民主。中国近代史是中华民族的耻辱史,世界上没有一个国家象我国这样多灾多难,走过漫长的艰难曲折的立宪历程。只有在共产党的正确领导下,中国人民才得到翻身解放,当家作主,实现民主与法治。

参考文献:
1、卞修全《立宪思潮与清末法制改革》,[M]。中国社会科学出版社,2003年5月版。
2、金贤亮、吴起伟《晚清预备立宪述评》,法律论文资料库。
3、文正帮《共和国宪政历程》,法律论文资料库。
4、吴家麟《宪法至上是建设法治国家之关键》载《法商研究》[J],1998年第3期。
5、邢知行《宪法变迁与宪法成长》,[M].台湾中书局印行。
6、杨鸿烈《中国法律发达史》,[M].上海书局1990年版。
7、谢振民《中华民国立法史》,[M].正中书局1948年版。



作者单位:漳州市委党校哲学法学教研室
2004---8—15-


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水权问题初探

赵华艳


内容摘要:
水权系一种“新型的准用益特权”,水权具有权能的可分离性,因而水权具有流转的可能。我国水权制度的特点是政府代表国家行使对水资源的所有权,其他自然人和法人行使对水资源的利用权。我国目前立法很不完善,笔者建议借鉴美国经验,采用水权银行的形式。
关键词:水权 水权转让 水权银行
一、水权的概念、特征
何谓水权?目前民法、环境资源法学者之间尚未形成共识,甚至存在重大分歧。主要有三种观点:一种观点认为,水权是指水资源所有权、水资源使用权、水产品与服务经营 权等与水资源有关的一组权利的总称。姜文来和水利部部长汪恕诚持这种观点。另一种观点认为,水权是指水资源的使用权或者收益权,不包括水资源的所有权。崔建远教授和裴丽萍持这种观点。还有一种观点认为,水权的概念有广义、狭义之分,广义的水权概念是包括水资源的所有权、使用权、收益权、经营权等在内的一组权利或一个权利束,即同第一种观点;狭义的水权概念又分为两种对立的观点:一是认为水权不包括水资源的所有权在内,是指水资源的使用权、收益权等权利。二是认为水权应是水资源所有权的简称,理由在于“对水的占有、使用、收益和处分只是水的所有权的内容,是所有权的派生权利,不应成为与所有权并列的权利。
可见争议的焦点是水权是否包含水资源所有权。笔者认为,水权是以水资源的所有权为基础的一组权利(权利束或权利簇),从民法的 角度看,水权包括权利主体对水资源的占有、使用、收益、处分四项权能。一般情况下,我们是在两种意义上使用水权这一概念的:一是指水资源的所有权,二是仅指水资源的用益权,它是从水资源所有权若干权能中分离出来而形成的一种新型的准用益物权, 系一种他物权。之所以称之为“新型的准用益物权”,是因为它具有与传统用益物权相同的法律属性,与土地、房屋等一样,都是以对标的物的使用、收益为主要内容,属于他物权、限制物权。水权与土地使用权、房屋使用权、矿业权等自然资源的用益物权不尽相同,属于一种类似于上述用益物权的新型准用益物权。
笔者认为水权的最大特征就是水权权能的可分离性。水资源的所有权、经营权和使用权权能可以分离。我国《水法》第3条规定:“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水,归各该农村集体经济组织使用。”由此可见,水资源所有权的主体是唯一的,即国家,其所有权的代表人是国务院。国务院在代表国家行使水资源所有权时,往往将水资源的经营、使用权授权给地方政府或政府部门,而地方政府或政府部门本身也不是水资源的使用者,而是通过一定的方式转让给最终使用者,水资源的所有者、经营者和使用者通常是不一致的,水权的所有权、经营权和使用权权能出现分离。正是由于水资源权能的可分离性,才给水资源市场的发展提供了广阔的空间,水资源所有权与使用权分离原则的确立,为水资源的有偿使用、水权流转机制和水市场的形成提供了前提条件和法律基础,这类似于土地所有权和使用权分离的原则,符合今日物权法的发展趋势。物权正在经历着以所有权为中心向以利用权为中心的转变,对物(包括自然资源)不求“为我所有”,但求“为我所用”,充分发挥物的效用,从而使物的价值得以有效实现,真正做到“物尽其用”,这种发展趋势是市场经济“自然选择”的结果。
二、水权的立法现状
《中华人民共和国宪法》第9条规定:“水流”属于国家所有,即全民所有,在这里的水流即是指水资源。《中华人民共和国民法通则》第81条规定:“国家所有的矿藏、水流,国家所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式转让。”《中华人民共和国水法》第3条规定:“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水,归各该农村集体经济组织使用。”这些规定表明,在我国水资源所有权属于国家所有,并禁止其买卖、出租、抵押或者以其他形式转让。
该法第6条规定:“国家鼓励单位和个人依法开发、利用水资源,并保护其合法权益。”但是,这一规定并未明确水资源开发利用者的水资源使用权或者水资源的用益物权,该法第7条规定:“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是,农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的除外。国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度和水资源有偿使用制度的组织实施。”该法第48条规定:“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人,应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定,向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证,并缴纳水资源费,取得取水权。但是,家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法,由国务院规定。”《水法》第55条规定:“使用水工程供应的水,应当按照国家规定向供水单位缴纳水费。供水价格应当按照补偿成本、合理收益、优质优价、公平负担的原则确定。具体办法由省级以上人民政府价格主管部门会同同级水行政主管部门或者其他供水行政主管部门依据职权制定。”这些规定主要是明确了水资源有偿使用制度和取水许可制度,明确规定了取水权这一重要的水资源使用权,这为水权流转机制的建立提供了可能。
然而,国务院制定的《取水许可制度实施办法》第26条作出这样的规定,即:取水许可证不得转让。第30条规定,转让取水许可证的,由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证、没收非法所得。由此可见,尽管新《水法》关于取水权的规定,为水权流转机制的建立提供了可能,但是,法律授权国务院制定具体的取水权制度,而国务院的相关行政法规却明确禁止水权流转和水权交易,水权流转的二级市场的建立尚存在法律上的障碍,不适应社会发展的需要,应当健全和完善,这也是目前许多学者关注的热点问题。水权转让(transfer of water rights),是指基于一定的事由,水权(water rights)脱离水权人而归他人享有的现象。此处所谓事由,可以是行政行为,例如征购、征用等;也可以是法律的直接规定,例如甲公司被乙公司兼并,依照《中华人民共和国民法通则》第44条的规定,甲公司的水权便转归乙公司享有;还可以是法律行为,其中大量的应是水权转让合同。我国舆论呼唤的水权转让,指的是基于转让合同而发生的水权转让。
三、完善我国水权制度的建议
水权制度就是指围绕水权的配置、行使、管理和保护等所安排设计的各种法律制度的总称。水权制度是水资源管理的最基本的法律制度,因此,水权制度的长远影响将不仅仅是水权制度本身。它将改变我们对水资源的认识,改变我国的水资源配置和管理方式,改变我国的水资源管理和保护体制,改变对水资源保护的认识,改变对节约用水的认识。我国水权制度的特点是政府代表国家行使对水资源的所有权,其他自然人和法人行使对水资源的利用权,于是水资源所有权的主体具有行政主体和民事主体的双重属性,在地区间相邻用水关系中,各地方政府作为民事主体在维护国家整体利益的前提下代表各自所在地的地方利益。
在中国水权转让应实行公示登记制度,无论是获得水权还是丧失水权,都应向水行政主管部门办理取用水许可证登记,既保护了水权拥有者的用水权利,也保证了水权的交易安全,同时保护交易相对人的利益。在交易方式,笔者认为可以借鉴美国的交易模式,将水权划分为不同的股份,通过水权市场或水权银行进行交易。通过水权市场进行交易,可以利用现有的市场交易模式,如证券交易市场、黄金交易市场,固定资产交易市场等,组建水市场。甚至有可能就在现有的市场基础上,增加交易品种完成水权交易。通过成立水权银行进行水权的重新配置有独特的优势,即有利于政府调控。水权交易的主体将节余的水权股份存入银行,银行再将这部分水权股份按照市场的需求,发放给水权股份的需求者,实现水权的再次分配。这期间,政府可根据水的供需情况进行适时调节,如水的供给量减少,政府可指导银行减少水权股份的发放,反之亦然。政府对银行的指导可以利用“利率”杠杆来调节。考虑到节余水权存入银行与贷出银行不应是无偿的,应该有收益与付出,即对价。同时也考虑到水权银行作为经营企业需要经营利润。政府可以设置一个“水权利率”,让节余水权股份存入银行产生“存水利息”,让这部分水权股份贷出银行收取“贷水利息”,两者的差额产生水权利润。国家还可以将这部分水权利润的一部分通过税收纳入国家水资源建设与保护资金,以弥补这方面资金的不足,达到“以水养水”的目的。另外,节余水权股份的持有者还可以通过水权银行委托发放水权股份,可以指定需求对象,也可以不指定需求对象,水权银行作为中间人,只收取服务费用。而服务费率,政府也可以通过调节进行指导。所以说,水权银行作为一种新形式,应该引起中国水权交易的重视。
四、结束语
总之,水资源短缺已成为我国经济社会发展的严重制约因素。为应对水资源紧缺日益严重的形势,必须建立水权、水市场制度,以优化配置水资源,提高水资源的利用效率,满足经济社会发展对水的需求。法律和制度是反映市场经济内在要求,是调节市场经济关系的主要手段。因此,为了建立水权和水市场制度,就必须完善立法。
参考文献:
[1]裴丽萍.水权制度初论[J].中国法学,2001,(2):90-99.
[2]王轶.物权变动论[M].北京:中国人民大学出版社,2001.60.
[3]汪恕诚.水权管理与节水社会[A].水利部政策法规司编.水权与水市场:资料选编之二[Z].2001.13,6.7.
[4]金瑞林.环境法学[M].北京:北京大学出版社,1994.
[5] 崔建远. 水权转让的法律分析[J]. 比较法研究, 2002,(4): 42~54


中国人民银行、财政部关于从事金融相关审计业务会计师事务所确认事宜的通知

中国人民银行 财政部


中国人民银行、财政部关于从事金融相关审计业务会计师事务所确认事宜的通知


银发[2002]212号

中国人民银行各分行、营业管理部,各省、自治区、直辖市财政厅(局),深圳市财政局:
为加强对金融机构的监督管理,充分发挥会计师事务所的鉴证和服务作用,根据《会计师事务所从事金融相关审计业务暂行办法》(银发[2000]228号,以下简称《办法》)的有关规定,中国人民银行、财政部将对申请从事金融相关审计业务的会计师事务所进行确认。现就有关问题通知如下:
一、具备《办法》第四条规定条件、申请从事金融相关审计业务的会计师事务所(含以前年度确认的会计师事务所),应将申请材料一式两份,分别报送中国人民银行各分行、营业管理部(所辖范围见附件1)和各省(含自治区、直辖市,注册会计师协会;人民银行各分行、营业管理部和各省注册会计师协会审核后认为符合规定的,应出具证明函,连同会计师事务所报送的申请材料于7月30日前分别报送中国人民银行银行管理司和中国注册会计师协会。会计师事务所报送的申请材料包括:
(一)申请从事金融相关审计业务报告;
(二)会计师事务所基本情况表(附件2);
(三)注册会计师基本情况表(附件3);
(四)会计师事务所从事金融相关审计业务情况表(附件4);
(五)经过审计的上年度会计报表和审计报告。
二、具备《办法》第五条规定条件,申请从事金融相关审计业务的会计师事务所(合以前年度确认的会计师事务所),应将申请材料(同上)一式两份,分别报送中国人民银行各分行、营业管理部和各省注册会计师协会。人民银行各分行、营业管理部和各省注册会计师协会审核后,将符合规定的会计师事务所的名单及有关指标汇总后,填入《申请从事金融相关审计业务会计师事务所确认情况汇总表》(附件5),连同电子文档(Excel格式)于8月20日前报送中国人民银行银行管理司和中国注册会计师协会。
三、具备《办法》第四条或第五条规定条件、新申请从事金融相关审计业务的会计师事务所除按照本通知一、二条规定报送有关材料外,还需报送熟悉金融业务注册会计师的个人简历和业务证明材料。
四、具备《办法》规定条件的会计师事务所,经中国人民银行、财政部批准和公告后,方可从事金融相关审计业务。
中国人民银行各分行、营业管理部和各省注册会计师协会,要认真做好此项工作,严格按《办法》规定对会计师事务所申请的材料进行审核,并在规定时间内将审核材料上报。

附件:1中国人民银行各分行、营业管理部所辖范围表
2会计师事务所基本情况表
3注册会计师基本情况表
4会计师事务所从事金融相关审计业务情况表
5申请从事金融相关审计业务会计师事务所确认情况汇总表


二OO二年七月九日