劳动合同法过渡性条款的设计缺陷

李迎春律师 www.ldht.org

【关键词】劳动合同法；过渡条款；设计；缺陷


　　劳动合同法第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。本条为劳动合同法施行的过渡性条款，分别针对四种情形作出过渡规定，一、新法施行前订立的合同在新法施行后的效力问题；二、连续订立两次固定期限劳动合同的次数计算问题；三、新法施行前存在的事实劳动关系规制问题；四、跨越新法和旧法的劳动合同解除或终止的经济补偿问题。我个人认为二、三、四种情形的过渡规定是没有问题的，对劳动者和用人单位都很公平，体现了法不溯及既往的原则。但是，劳动合同法对新法施行前订立的合同在新法施行后的效力问题过渡条款的设计存在缺陷，该条款在用人单位恶意利用下将严重损害劳动者的利益。　

　　一、“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的理解　

　　人大法工委在其编写的《中华人民共和国劳动合同法释义》中这样解释：“劳动合同法将于２００８年１月１日施行。按照法律一般不溯及既往的理论，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，应当有效，应当继续履行。这样，不至于形成新法施行，劳动者都需要跟用人单位重新签订劳动合同的情况，避免劳动关系发生大的波动”。我们可以将其通俗的理解为：劳动合同法施行前已经订立的劳动合同，只要合同订立时不违反当时的法律法规的规定，在新法施行后，即使部分合同条款与劳动合同法相抵触，也应当视为有效，合同仍需全面履行。实际上这也是法不溯及既往的典型体现。劳动合同法施行前订立的劳动合同条款是基于当时现行有效的法律法规进行的约定，由于新法并未颁布施行，用人单位对劳动合同法的新规定并没有预期，如果在新法施行后合同条款被评价为违法条款而由用人单位承担该后果，这显然对用人单位不是很公平。正是基于此，劳动合同法规定本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。　

　　二、“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的过渡规定可被恶意利用　

　　劳动用工过程中，用人单位和劳动者永远存在着对立面，这是劳动关系的性质决定的，用人单位会不遗余力的寻求法律的漏洞进行利用，以达到降低用工成本的目的。劳动合同法颁布后，虽尚未施行，在新法颁布后施行前订立劳动合同本也应当遵循新法的有关规定，以利于新法施行后的无缝衔接。但由于劳动合同法的颁布日期距施行日期之间存在半年的空档期，“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的过渡性规定可被用人单位“完美的”恶意利用，这恐怕是立法者始料未及的。下面举几个用人单位可利用过渡性规定损害劳动者利益的例子：　

　　1、针对实践中违约金条款的泛滥，劳动合同法对违约金条款的适用作出了限制性的规定，规定只有两种情况下用人单位方可与劳动者约定违约金，这是劳动合同法保护劳动者利益的一大贡献。为了规避劳动合同法施行后违约金条款适用的限制，用人单位却可利用这半年的过渡期，在这半年内新招劳动者或与劳动者续订劳动合同、变更合同时，约定劳动者需支付违约金的情形（比如提前解除劳动合同需支付违约金），由于目前法律并未禁止劳动合同中约定违约金（个别省市有特别规定的除外），因此，根据劳动合同法过渡条款的规定，该违约金条款在2008年1月1日后仍有效，如果合同期限较长，将出现劳动合同法施行几年后，还出现劳动者将因提前解除劳动合同而承担违约金的情况。　

　　2、劳动合同法规定竞业限制期限最长不超过2年，且规定了竞业限制适用的对象限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，用人单位为了规避法律，在了解了新法的限制规定的情况下，可利用目前竞业限制立法不完善的现状，在新法施行前与劳动者签订期限为3年且适用对象广泛（包括普通员工）的竞业限制协议，以达到新法施行后仍可继续履行的目的。　

　　3、劳动合同法为了制止用人单位随意在劳动合同中约定劳动合同终止的条件而损害劳动者利益，不允许双方约定合同终止条件，但用人单位可在这过渡期内在劳动合同中增加合同终止条件的约定。　

　　以上只是随便举几个例子，用人单位还可在很多方面利用过渡条款达到在劳动合同法施行后虽合同条款“违法”但却合同仍需履行的目的，以缓解劳动合同法带来的冲击，我将该过渡条款称为用人单位在新法施行后合同违法的“免死金牌”。　

　　我个人认为，劳动合同法颁布前（指2007年6月29日前）已经依法订立的合同，在劳动合同法施行后虽违反劳动合同法仍可继续履行情有可原，毕竟合同双方无法对劳动合同法的新规定有所预期，但是，在劳动合同法颁布后施行前（指2007年6月29日－2008年1月1日）订立的违反劳动合同法规定的合同，如果在新法施行后也继续履行显然对劳动者不公平，新法颁布后，用人单位已经对劳动合同法的禁止性规定已经有所了解，在明知法律规定的情况下仍利用法律的过渡性规定订立违反劳动合同法的合同条款，以达到其不正当的目的，这显然已经超出了过渡性条款的立法原意。当过渡条款的善良被恶意利用时，损害的不仅仅是劳动者的利益，更是法律的权威。　

　　三、劳动合同法“施行细则”或司法解释对该过渡条款适用范围规制的建议　

　　法律已经正式颁布，我们不可能寄托希望对法律进行修改，只能在法律的“施行细则”或司法解释中对该过渡条款的适用范围进行限制。为了制止用人单位利用该条款在法律施行前订立劳动合同损害劳动者的利益，建议在施行细则或司法解释中明确“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的适用范围，我认为应该作出如下限制性规定：劳动合同法颁布后（2007年6月29日）施行前订立的劳动合同条款违反劳动合同法规定的，劳动合同法施行后该条款自动失效，其它条款仍可继续履行”。只有这样，才可制止用人单位的投机而恶意利用法律的过渡条款损害劳动者的利益。　



北京市人民政府


北京市最低工资规定(1994年)


北京市人民政府令第25号
　　现发布《北京市最低工资规定》，自1994年12月1日起施行。
　　

　　北京市最低工资规定

　　 第一条　为了保障劳动者的基本生活，维护劳动者合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，结合本市具体情况，制定本规定。
　　 第二条　在本市行政区域内的企业、雇工的个体工商户和其他有用工行为的经济组织(以下统称企业)中工作的劳动者，适用本规定。
　　 第三条　市劳动局统一管理并监督检查本规定的实施。
　　区、县劳动局在本区、县行政区域内对本规定的实施进行监督检查。
　　各级工会为维护劳动者的合法权益，可以根据《中华人民共和国工会法》对企业执行本规定的情况进行监督。
　　劳动者对企业违反本规定的行为，有权检举、控告。
　　 第四条　劳动者在法定工作时间内为企业工作，企业支付给劳动者的工资不得低于本市规定的最低工资标准。
　　劳动者个人工资收入低于最低工资标准的，企业必须及时补足。
　　 第五条　最低工资标准按小时、月确定，每小时不低于1．1元人民币，每月不低于210元人民币。
　　实行计件工资或者提成工资等工资形式的，必须进行合理折算，其相应的折算额不得低于最低工资标准。
　　 第六条　最低工资标准包括按国家统计局规定应列入工资总额统计的工资、奖金、补贴等各项收入。
　　下列各项收入不计入最低工资标准：
　　(一)劳动者在国家规定的高温、低温、井下、有毒有害等特殊环境条件下工作领取的津贴；
　　(二)劳动者在节假日或者超过法定工作时间从事劳动所得的加班、加点工资；
　　(三)劳动者依法享受的保险福利待遇；
　　(四)根据国家和本市规定不计入最低工资标准的其它收入。
　　 第七条　市劳动局根据本市就业者及其赡养人口的最低生活费用、社会平均工资水平、劳动生产率、就业状况和经济发展水平等因素的变动情况，商有关部门后，可以提出调整本市最低工资标准的意见，报市人民政府批准后发布实施。
　　 第八条　劳动者在国家规定的探亲、结婚、生育、直系亲属死亡等的休假期间以及依法参加社会活动期间的工资待遇，按国家和本市的有关规定执行。
　　 第九条　劳动者在见习期、熟练期、学徒期、试用期内的工资待遇，按国家和本市的有关规定执行。
　　 第十条　企业应当规定每月支付工资的日期，并向全体劳动者公布。
　　企业应当以货币形式按时支付劳动者工资。
　　 第十一条　企业支付劳动者工资低于最低工资标准的，劳动者有权要求补足，并可以按下列标准请求企业支付赔偿金：
　　(一)欠付六日以上(不含六日)一个月以内的，支付所欠最低工资部分20%的赔偿金；
　　(二)连续欠付一个月以上三个月以内的，支付所欠最低工资部分50%的赔偿金；
　　(三)欠付三个月以上的，支付所欠最低工资部分100%的赔偿金。
　　 第十二条　对违反本规定的下列行为，由市、区、县劳动局给予处罚：
　　(一)违反本规定第四条，支付劳动者工资低于最低工资标准的，责令其限期改正；逾期不改正的，对企业处以3000至5000元罚款，同时对直接责任人处以300至500元罚款。
　　(二)违反本规定第十条第一款，不确定或者不公布支付工资日期的，责令其立即改正；拒不改正的，对企业处以1000至3000元罚款，同时对直接责任人处以100至300元罚款。
　　(三)违反本规定第十条第二款，不以货币形式支付劳动者最低工资的，责令其限期改正；逾期不改正的，对企业处以3000至5000元罚款，同时对直接责任人处以300至500元罚款。
　　 第十三条　企业违反本规定情节严重的，市、区、县劳动局可以提请工商行政管理部门对该企业给予停业整顿或者吊销营业执照的处罚。
　　 第十四条　对市、区、县劳动局作出的行政处罚决定不服的，可以在收到行政处罚决定书之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；也可以直接向人民法院提起公诉。
　　逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的市、区、县劳动局申请人民法院强制执行。
　　 第十五条　劳动者与企业因最低工资问题发生的劳动争议，依照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》及有关规定处理。
　　 第十六条　本规定执行中的具体问题由市劳动局负责解释。
　　 第十七条　本规定自1994年12月1日起施行。