关于印发《企业国有产权向管理层转让暂行规定》的通知
国务院国有资产监督管理委员会 财政部
国务院国有资产监督管理委员会
文 件
财 政 部
国资发产权[2005]78号
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关于印发《企业国有产权向管理层转让暂行规定》的通知
国务院各部委、各直属机构，各省、自治区、直辖市及计划单列市国有资产监督管理机构、财政厅（局），新疆生产建设兵团，各中央企业：
为加强企业国有资产监督管理，规范企业国有产权转让行为，根据《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003]96号）及《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委、财政部令第3号）的有关规定，我们制定了《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，现印发给你们，请结合实际，认真遵照执行，并及时反映工作中有关情况和问题。
国务院国有资产监督管理委员会
财 政 部
二ＯＯ五年四月十一日
企业国有产权向管理层转让暂行规定
一、为进一步推进国有企业改革，规范企业国有产权转让，保障国有产权有序流转，根据《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003]96号）及《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委、财政部令第3号，以下简称《暂行办法》），制定本规定。
二、本规定所称“管理层”是指转让标的企业及标的企业国有产权直接或间接持有单位负责人以及领导班子其他成员。“企业国有产权向管理层转让”是指向管理层转让，或者向管理层直接或间接出资设立企业转让的行为。
三、国有资产监督管理机构已经建立或政府已经明确国有资产保值增值行为主体和责任主体的地区或部门，可以探索中小型国有及国有控股企业国有产权向管理层转让（法律、法规和部门规章另有规定的除外）。
大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有产权和上市公司的国有股权不向管理层转让。
四、国有及国有控股企业的划型标准按照原国家经贸委、原国家计委、财政部、国家统计局《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》（国经贸中小企〔2003〕143号）、国家统计局《统计上大中小型企业划分办法（暂行）》（国统字〔2003〕17号）规定的分类标准执行。今后国家相关标准如有调整，按照新标准执行。
五、企业国有产权向管理层转让，应当严格执行《暂行办法》的有关规定，并应当符合以下要求：
（一）国有产权持有单位应当严格按照国家规定委托中介机构对转让标的企业进行审计，其中标的企业或者标的企业国有产权持有单位的法定代表人参与受让企业国有产权的，应当对其进行经济责任审计。
（二）国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项应当由有管理职权的国有产权持有单位依照国家有关规定统一组织进行，管理层不得参与。
（三）管理层应当与其他拟受让方平等竞买。企业国有产权向管理层转让必须进入经国有资产监督管理机构选定的产权交易机构公开进行，并在公开国有产权转让信息时对以下事项详尽披露：目前管理层持有标的企业的产权情况、拟参与受让国有产权的管理层名单、拟受让比例、受让国有产权的目的及相关后续计划、是否改变标的企业的主营业务、是否对标的企业进行重大重组等。产权转让公告中的受让条件不得含有为管理层设定的排他性条款，以及其他有利于管理层的安排。
（四）企业国有产权持有单位不得将职工安置费等有关费用从净资产中抵扣（国家另有规定除外）；不得以各种名义压低国有产权转让价格。
（五）管理层受让企业国有产权时，应当提供其受让资金来源的相关证明，不得向包括标的企业在内的国有及国有控股企业融资，不得以这些企业的国有产权或资产为管理层融资提供保证、抵押、质押、贴现等。
六、管理层存在下列情形的，不得受让标的企业的国有产权：
（一）经审计认定对企业经营业绩下降负有直接责任的；
（二）故意转移、隐匿资产，或者在转让过程中通过关联交易影响标的企业净资产的；
（三）向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估结果以及国有产权转让价格的；
（四）违反有关规定，参与国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项的。
（五）无法提供受让资金来源相关证明的。
七、企业国有产权向管理层转让，有关工作程序、报送材料等按照《暂行办法》的规定执行。
八、企业国有产权向管理层转让后仍保留有国有产权的，参与受让企业国有产权的管理层不得作为改制后企业的国有股股东代表。相关国有产权持有单位应当按照国家有关规定，选派合格人员担任国有股股东代表，依法履行股东权利。
九、管理层不得采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权。
十、企业国有产权向管理层转让后涉及该企业所持上市公司国有股性质变更的，按照国家有关规定办理。
十一、主辅分离、辅业改制，分流安置富余人员过程中，经国有资产监督管理机构及相关部门确定列入主辅分离、辅业改制范围的企业，需向管理层转让企业国有产权的，按照《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改〔2002〕859号）及有关配套文件规定办理。
十二、国有控股高新技术企业、转制科研机构符合《国务院办公厅关于转发财政部、科技部关于国有控股高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知》（国办发[2002]48号）以及《国务院办公厅转发国务院体改办关于深化转制科研机构产权制度改革若干意见的通知》（国办发[2003]9号）的规定实施股权激励试点工作，需向管理层转让企业国有产权的，应当报经省级以上财政主管部门或相关国有资产监督管理机构批准。
十三、各级国有资产监督管理机构和有关监管部门应切实加强对企业国有产权向管理层转让工作的监督管理，及时总结经验，不断完善相关规章制度和监管措施，切实维护出资人及职工的合法权益。
十四、各级国有资产监督管理机构所选定的产权交易机构应当按照本规定的要求，加强对企业国有产权转让中涉及管理层受让相关事项的审查，认真履行产权交易机构的职责和义务。
十五、相关机构和人员违反本规定进行国有产权向管理层转让的，国有资产监督管理机构、财政主管部门或政府授权部门应当要求转让方终止国有产权转让活动，必要时应当向人民法院提起诉讼，申请确认转让行为无效，并按照《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378令）、《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）及《暂行办法》的规定追究相关人员的责任；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。
十六、政企尚未分开的单位以及其他单位所持有的企业国有产权向管理层转让的，由政府财政主管部门或授权的国有资产监管机构批准，具体比照本规定执行。
专利实施强制许可办法修订建议
——从立法根本目的及行政法特点的角度分析
作者：储涛 单位：北京盈科（武汉）律师事务所律师
《专利强制实施许可办法》虽然主要是对专利强制实施许可的给予、终止及许可费裁决的程序性规定，但其根本目的仍然是平衡公共利益、专利权人利益和普通第三人利益的部门规定，所有规定都应围绕这一最终目的进行。同时，部分规定的颁布也是一种普法，作为行政规章，应当尽可能的明确具体，这样，公众就可以对强制实施许可的给予、终止等有了明确的预期。《专利强制实施许可办法（修订草案）》不够完善，没有妥善的解决上述问题，笔者从上述立法目的出发，提出以下修改建议，以供讨论参考。
第一部分：草案中已有条款的修改建议
第一条 为规范实施发明专利或者实用新型专利的强制许可（以下简称强制许可）的给予、费用裁决和终止程序，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）以及有关法律法规，制定本办法。
【修改意见】
为规范实施发明专利或者实用新型专利的强制许可（以下简称强制许可）的给予、费用裁决和终止程序，公平、合理的平衡专利权人和社会公众的利益，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）以及有关法律法规，制定本办法。
【修改理由】
专利强制许的最终目的是避免专利权人乱用《专利法》赋予的权利，而违反《反不正当竞争法》、《反垄断法》的规定，破坏公平的竞争秩序，或损坏社会公众的利益。由于《专利法》和《专利法实施细则》对强制许可制度的目的都没有做明确规定，《专利实施强制许可办法》有必要做明确规定。虽然《专利实施强制许可办法》主要是规范强制许可给予、终止、费用裁决的程序，但规范强制许可给予、终止、费用裁决的程序并不是其根本目的，而是手段，其目的是维护公共利益或第三人利益的同时，也保护专利权人的合法权益。
《民事诉讼法》第二条规定：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”从该规定可以看出，虽然《民事诉讼法》是程序法，但其目的仍然是实体权利的保障、义务的执行，也即保障实体权利的公正。《专利实施强制许可办法》也是如此，虽主要部分是程序性规定，但其根本目的仍然是实体权利、义务的公正。
笔者的“公平、合理的平衡专利权人和社会公众的利益，”对《专利实施强制许可办法》的实体目的追求的界定不大准确，但《专利实施强制许可办法》对实体目的，也即强制许可制度的设立目的进行规定，毕竟社会活动千奇百怪，《专利法》、《专利法实施细则》无法一一规定到，在法规无明文规定的情况下，特别是强制许可范围、时间的规定等，立法并没有明确，需要从专利强制许可制度的根本目的出发，解决强制许可各方当事人诉求问题。
第四条第二款 请求人有两个以上且未委托专利代理机构的，除请求书中另有声明外，以请求书中指明的第一请求人为代表人。
【修改意见】
请求人或被请求人委代理人参与强制许可程序的，应当提交委托书，写明委托权限。
请求人有两个以上且未委托代理人的，除请求书中另有声明外，以请求书中指明的第一请求人为代表人。
【修改理由】
无论是强制许可的请求、终止，还是强制许可费的裁决都是行政程序，是行政许可的一种，根据《行政许可法》的规定请求人和被请求人都可以委托代理人，虽然《专利代理条例》规定了专利代理机构可以代理专利强制许可的请求、终止及许可费的裁决，但并未仅限于专利代理机构，普通公民和律师事务所同样可以接受请求人或被请求人的委托参与强制许可行政程序，而普通公民或律师受委托参与强制许可行政程序的，作为委托人，请求人、专利权人同样要提交委托书。
委托代理人并不是请求人的专有权利，作为被请求人同样有权利委托代理人，本条作为总则部分，只对请求人委托代理人作出规定，显然是明显的立法漏洞。
说明：本条修改中的请求人是提起行政程序的人，被请求人是利害关系相对人，被动参与的人。被请求人在申请强制许可程序中是专利权人，在终止强制许可程序中是提起强制许可的请求人，在许可费裁决中可能是提起强制许可的请求人，也可能是专利权人。
第九条 请求给予强制许可的，应当向国家知识产权局提交强制许可请求书，写明下列各项：
（一）请求人的姓名或者名称、地址；
（二）请求人的国籍或者注册的国家或者地区；
（三）被请求强制许可的发明专利或者实用新型专利的名称、专利号、申请日及授权公告日；
（四）被请求强制许可的发明专利或者实用新型专利的专利权人姓名或者名称；
（五）请求给予强制许可的理由和事实；
（六）请求人委托专利代理机构的，应当注明的有关事项；请求人未委托专利代理机构的，其联系人的姓名、地址、邮政编码及联系电话；
（七）请求人的签字或者盖章；委托代理机构的，还应当有该专利代理机构的盖章；
（八）附加文件清单；
（九）其他需要注明的事项。
【修改意见】
增加一项，作为第九项，原第九项作为第十项，增加的第九项为：请求强制许可的地域、时间。
【修改理由】
从专利许可角度讲，专利许可合同的内容包括：许可性质、许可实施范围（包括地域范围、生产规模）、许可期限，是否可转许可等。根据专利法的规定，专利强制许可是普通许可，即明确了强制许可的性质，专利强制许可不可以转许可等。但专利强制许可的地域、时间等未明确规定，国家知识产权局作为决定强制许可的决定机关，在决定强制许可的地域和时间。如果在强制许可决定中仅授予请求人强制许可，但未明确许可范围和时间，可能会损害专利权人的合法权益。
同时，专利许可费的确定，与专利许可范围密切相关，虽然可以按每件专利产品收取许可费，由于专利权人无法准确掌握请求人最终生产数量，按件手续许可费对专利权人未必公平，只有确定许可范围（成产地域范围、生产规模）之后，专利权人才可以合理选择专利许可费的确定方式及具体的金额。
另外，如果不确定强制许可范围和时间，一旦专利许可费标准确定后，强制许可请求人扩大实施范围，必将损害专利权人的利益。因为法律没有赋予专利权人增加许可费的权利。
第十六条 对符合专利法、专利法实施细则及本办法规定的强制许可请求或者建议，国家知识产权局应当将请求书或者建议副本送交专利权人。专利权人应当在指定期限内陈述意见；期满未答复的，不影响国家知识产权局作出决定。
【修改意见】
对符合专利法、专利法实施细则及本办法规定的强制许可请求或者建议，国家知识产权局应在五日将请求书或者建议副本及相关证据送交专利权人。专利权人应当在30日内陈述意见；期满未答复的，不影响国家知识产权局作出决定。
说明，本草案中的“指定期限”多达七处，作为一部程序性立法，是绝对不允许的，本草案中的指定期限都应当明确具体的时间，后续不再重复指出。
【修改理由】
既然本办法主要是程序性规定，对先关期限的规定就应当明确，否则无法保证程序公正，根据其他相关程序法的规定，明确国家知识产权局在5日内将请求书或建议及有关证据材料送交专利权人比较合适。对于专利权人打陈述意见，相当于民事诉讼、行政诉讼中达答辩状，应当明确具体的答辩期限，如果不明确而由国家知识产权局视案件情况而确定，未免太过随意，也无法保证专利权人的合法权益。至于是30天还是20天或是60天，由于强制许可的目的是解决不正当的垄断、公共利益的需要，整个过程越快越好，故陈述期限不易太长，但应保障专利人有时间准备证据、整理答辩意见。个人建议不超过30天，也不易低于15天，毕竟听证程序不是必要程序。
明确指定期限不仅有利于程序公证，更能起到普法的作用，而不至于当事人只有参与到强制许可程序中，才明白指定期限是多长时间。
第十八条 请求人或者专利权人要求听证的，由国家知识产权局组织听证。
国家知识产权局应当在举行听证7日前通知请求人、专利权人和其他利害关系人。
除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开进行。
国家知识产权局举行听证时，请求人、专利权人和其他利害关系人可以进行申辩和质证。
举行听证时应当制作听证笔录，交听证参加人员确认无误后签字或者盖章。
根据专利法第四十九条或者第五十条的规定请求或者建议给予强制许可的，本条规定的听证程序不予适用。
【修改意见】