大连市中小学校工作人员双聘制实施办法(2003年修正)

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大连市中小学校工作人员双聘制实施办法(2003年修正)

辽宁省大连市人民政府


大连市中小学校工作人员双聘制实施办法(2003年)


(1999年1月26日大连市人民政府大政发[1999]3号文件发布;根据2003年12月3日大连市人民政府令第37号《大连市人民政府关于修改部分市政府规章和规范性文件的决定》修订)



第一章 总则

第一条 为进一步深化我市中小学校人事制度改革,建立健全激励、约束和竞争机制,保障中小学校及其工作人员的合法权益,根据国家、省有关规定和《大连市事业单位实行聘用合同制暂行办法》,制定本办法。

第二条 本办法适用于大连市行政区域内中小学校(含职业高中)的全体工作人员。

本办法所称双聘制,系指事业单位实行的聘用合同制和聘任合同制。

第三条 实行聘用合同制和聘任合同制的对象是中小学校中1998年7月31日前在册并经考试考核成绩合格和按规定免于考试、考核的专业技术人员、行政管理人员和工勤人员。

第四条 学校与工作人员依据国家法律、法规,遵循平等自愿、协商一致、双向选择的原则,通过签订聘用、聘任合同,明确双方权利义务及违约处理方法,确定聘用、聘任关系。合同一经签订,即具有法律约束力。

第五条 在聘用、聘任过程中,可以同职同聘,也可以高职低聘或低职高聘,并享受所聘任岗位职务的相应待遇。打破干部与工人、固定工与合同工等身份界限,原身份存入档案,调出或离退休时按有关政策规定办理。

第六条 学校应根据编制标准和事业发展需要及工作量,合理确定人员编制、岗位设置、岗位职责和内设机构,并按本办法制定具体实施意见,经教代会或教师大会讨论通过后实施,报上级教育行政部门备案。

第七条 学校在进行双聘制的同时,实行工资总额包干,增人不增资、减人不减资。根据《大连市事业单位工作人员工资制度改革实施办法》,实行工资二次分配制度,把现有工资构成中的固定部分作为第一次分配,把工资中活的部分按照工作人员的工作数量、质量等进行第二次分配。各学校应根据实际情况,制定具体的津贴分配方案,报上级教育行政部门审批后实施。

第八条 学校推行双聘制工作实行校长负责制,并按照规定的程序和办法进行。

聘用时应首先从本校符合条件的人员中聘用;聘用外校人员时,应征得其所在学校同意。

第二章 聘用、聘任合同的签订

第九条 聘用、聘任合同由学校与受聘人员签订。合同一式三份,当事人双方各执一份,另一份存入个人档案。

第十条 聘用合同应具备以下内容:

(一)合同期限;

(二)工作内容和工作条件;

(三)工作报酬和保险、福利待遇;

(四)工作纪律;

(五)合同变更、解除、终止的条件;

(六)违反合同的责任;

(七)权利和义务;

(八)其他约定的内容。

第十一条 聘用合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作任务为期限三种。根据工作需要以及工作人员本人情况和意愿协商确定。

对经有关部门鉴定患有职业病或因工致残达到5至10级的大部分或部分丧失工作能力的工作人员,可根据本人要求,签订无固定期限聘用合同。

第十二条 聘任合同包括下列内容:

(一)聘任期限;

(二)岗位工作目标;

(三)岗位职责;

(四)岗位津贴;

(五)权利和义务;

(六)其他约定的内容。

聘任合同的期限不能长于聘用合同的期限。一般规定为:教师和行政管理人员3-5年;工勤人员1-3年。

第十三条 符合人事部《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》辞退条件的工作人员不予签订聘用合同;对经考试考核不合格或超编的人员,只签订聘用合同,不签订岗位聘任合同。

第十四条 新调入的工作人员应在办完报到手续后15天内与学校签订聘用合同。其中,新分配工作的大中专毕业生在1年试用期满经考核合格后,方可与学校签订聘用合同;复转军人按国家有关规定执行;其他人员可以约定试用期,约定的试用期最长不超过6个月。

第十五条 上级教育部门根据教育事业发展和实际工作需要,可以对学校已聘用人员的岗位进行调动,聘用双方应予以服从。

第三章 聘用、聘任合同的签订程序

第十六条 学校应根据其办学性质、类别、教学设施、教职工队伍、在校学生数和近期计划招生的数量等因素,以及教育事业发展和学校现有校舍、场地条件,合理地确定学校办学规模。

各学校的编制,由其上级教育行政部门,按照有关规定组织核定。

第十七条 学校应在核定编制范围内科学确定各岗位的职责和任职条件,尽量减少行管、工勤岗位数量。内部机构的设置、校领导和中层干部职数的确定,严格按照市编委和市教育行政部门的有关规定执行,不得突破。

第十八条 学校应根据教师编制数额及各学科课时总量确定教师的工作量。非教学人员的工作量也要按照岗位设置的要求合理确定。

第十九条 学校应将岗位设置、岗位职责和任职条件等聘用、聘任方案,向全体工作人员公布。

第二十条 在平等自愿、协商一致的基础上,符合聘用、聘任条件的人员,先与学校签订聘用合同,再按学校公布的岗位设置、岗位职责和任职条件填写选聘岗位志愿。一般每人可按顺序填写2-3个选聘岗位。

学校依据岗位及工作人员所填报的选聘岗位志愿确定聘任人员,并公布聘任名单,组织签订聘任合同。

聘任合同签订的方式由各学校根据实际情况确定。

第二十一条 聘用、聘任合同签订以后,受聘人员享有以下权利:

(一)根据工作需要和个人专长,参与公平竞争,双向选择工作岗位;

(二)参加民主管理和获得政治荣誉;

(三)根据按劳分配的原则和有关政策规定,按时获得工资和各种奖金、津贴及补贴;

(四)国家规定的各种社会保险待遇;

(五)按照国家和学校规定,参加各种学习和培训;

(六)节假日和寒暑假等带薪休假,以及女工作人员在孕期、产假期和哺乳期待遇;

(七)劳动保护和住房公积金等福利待遇;

(八)国家、省、市规定的因工负伤、致残及非因工或因病死亡的丧葬、抚恤待遇。

患病或非因工负伤离岗治疗期间的待遇按省、市和学校的有关规定执行。

第二十二条 聘用、聘任合同期内,受聘人员有认真履行合同,完成规定的工作任务,参加学校组织的有关活动,遵守职业道德和学校各项规章制度的义务。

第四章 聘用、聘任合同的续订、变更、终止和解除

第二十三条 聘用、聘任合同依法签订后,合同双方必须全面履行合同规定的内容,任何一方不得擅自变更。确需变更的,合同双方应协商一致,并按原签订合同的程序变更合同。

第二十四条 聘用、聘任合同期满或双方约定的合同终止条件出现时,合同即行终止。经合同双方协商一致,聘用、聘任合同可以解除,也可续订。

第二十五条 受聘人员有下列情形之一的,学校可以解除合同:

(一)在试用期内被发现不符合聘用条件的;

(二)严重违反工作纪律或学校规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给学校造成重大损失的;

(四)按人事部《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员的暂行规定》,应予辞退的;

(五)被依法追究刑事责任的;

(六)患病或非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作,也不服从另行安排适当工作的;

(七)不能胜任所聘任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任的;

(八)不能履行合同规定的其他义务的;

(九)未经学校同意,考入大专以上学校脱产学习或自费出国留学及定居的。

第二十六条 有下列情形之一的,受聘人员可以通知学校解除合同:

(一)在试用期内的;

(二)经国家有关部门确认,学校教学、生产安全、卫生等条件恶劣,严重危害工作人员身体健康的;

(三)学校违反国家政策法规或合同规定,不兑现有关待遇,侵害其合法权益的。

第二十七条 受聘人员有下列情形之一的,学校不得解除或终止聘用、聘任合同:

(一)患职业病或因工负伤并被鉴定为5至10级的;

(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;

(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;

(四)其他符合国家有关规定的。

第二十八条 学校解除聘用、聘任合同应以书面形式通知受聘人员,其中属于第二十五条(六)、(七)、(八)、(九)项规定和合同期满的,应提前30天通知受聘人员。

第二十九条 受聘人员自动离职15天后,聘用、聘任合同即自行解除。

第三十条 学校解除聘用合同,需报主管部门批准或备案的,必须按规定办理有关手续。被解除聘用合同人员的人事档案按有关规定移交市及县(市)、区人才交流中心,办理失业保险证明。

第三十一条 被解除或终止聘用合同的人员,在重新就业之前,凭失业保险证明,按《大连市机关事业单位失业保险暂行办法》享受失业保险待遇。已参加养老保险社会统筹的人员,被解除或终止聘用合同后重新就业的,按有关规定继续参加养老保险统筹。未参加养老保险社会统筹的,重新就业后所在单位已参加养老保险社会统筹的,其原工作年限按有关规定计算保龄。

第五章 医疗期限及经济补偿

第三十二条 医疗期限是指受聘人员在聘用合同期内因患病或非因工负伤停止工作治疗、不得解除聘用合同的期限。受聘人员患病或非因工负伤需要治疗的,其最低医疗期限按下列规定确定:

实际工作年限不满10年,在本校工作年限不满5年的为3个月,5年以上的为6个月;实际工作年限满10年以上,在本校工作年限不满5年的为6个月,5年以上不满10年的为9个月,10年以上不满15年的为12个月,15年以上不满20年的为18个月,20年以上的为24个月。对患绝症和重病,大部分丧失劳动能力的受聘人员,可以适当延长医疗期。

医疗期间的工资待遇按国家现行规定执行(合同有约定的除外)。

第三十三条 学校解除聘用合同,应按下列规定给予被解聘人员一定的经济补偿。

(一)学校依据本办法第二十四条规定终止、解除合同,或按第二十五条第(六)项、第(七)项规定解除合同的,应按被解聘人员在本学校的工作年限,每满1年(不满1年按1年计算)发给1个月工资的经济补偿金。属于“协商一致解除合同”和“不能胜任工作,经培训和调整岗位后,仍不胜任”解除合同的,其补偿金最多不超过12个月工资。由工作人员提出并经学校同意解除合同的,不给予经济补偿。

(二)学校根据本办法第二十五条第(六)项规定解除合同的,除按上款给予经济补偿外,还应按下列规定发给医疗补助费:患绝症的不低于12个月工资;患重病的不低于9个月的工资;患其他疾病的不低于6个月的工资。

学校解除聘用合同,应在合同被解除之日起1个月内发给经济补偿金。未按规定给予经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按经济补偿金的50%支付额外经济补偿金。

学校支付经济补偿金和医疗补助费的月工资,按其本人合同解除前12个月的平均工资计算。

第三十四条 受聘人员因病或非因工负伤医疗期满,经鉴定完全丧失工作能力的,解除聘用关系,办理退休或退职手续,享受退休退职待遇;医疗期未满,但医疗终结,经鉴定完全丧失工作能力的,如本人自愿,可以提前终止聘用关系,办理退休退职手续,享受退休退职待遇。

第三十五条 受聘人员要求解除合同,系学校出资在国内脱产培训6个月或出国培训1个月以上的,应按每年递减20%数额向学校交付培训费。师范专业毕业生在学校服务未满5年的,应按国家规定交付培训费。

第六章 合同的鉴证、违约责任及争议处理

第三十六条 学校与受聘人员签订、续订和变更聘用合同,双方当事人约定合同经鉴证方能生效的,应到当地政府人事部门办理鉴证手续。

第三十七条 聘用、聘任合同一经签订,合同双方当事人均应认真履行合同规定的义务。任何一方违反合同规定,都要承担违约责任,付给对方违约金。造成经济损失的,还应按实际损失承担经济赔偿责任。

违约金的数额由双方当事人在签订合同时自行约定。合同未约定的,违约金的数额按下列公式计算:违约金=受聘用、聘任期间平均月工资×20%×违约月数。

第三十八条 学校应根据《大连市事业单位实行聘用合同制暂行办法》的有关规定,设立人事争议调解委员会。调解委员会由学校党组织、工会、人事部门和工作人员代表组成,负责调解本校发生的人事争议。

第三十九条 聘用、聘任合同双方当事人因履行聘用、聘任合同发生的争议,应当协商解决。不愿协商或协商不成的,可以向学校的上级主管部门人事争议调解委员会申请调解;调解达成协议后,双方必须自觉履行。不愿调解或调解不成的,当事人可依法向当地政府人事争议仲裁机构申请仲裁。

第七章 落聘人员管理

第四十条 在首次聘用工作中,对不愿签订聘用合同的原固定制工作人员,可给其两个月享受原工资福利待遇的自行流动期,由其在教育系统外自找接收单位。自行流动期满后不提出申请调动或辞职的,学校有权予以辞退。

第四十一条 对因考评不合格或超编未签订聘任合同的工作人员,按下列规定发给工资和补贴:

(一)教龄不满5年的,第一年每月发给其原工资的70%,第二年发给其原工资的50%,第三年根据政府当年规定的职工最低工资标准发给一定的生活补贴,待其重新上岗后停发。

(二)对本人年龄距法定退休年龄不满5年(含5年)的,可办理提前离岗休息,离岗休息期间停发工资中活的工资部分,各种补贴部分按退休人员标准发给,在其达到法定退休年龄时再办理退休手续。离岗休息人员离岗休息期间,与受聘人员同样享受国家规定的晋升工资待遇。

(三)(一)、(二)项规定以外年龄(工龄)段的工作人员,由教育行政部门组织培训,培训期间发给原工资的70%,培训一年后仍不合格者,可以转入校办企业或做学校勤杂人员。

第四十二条 市及县(市)、区教育行政部门应组织落聘人员进入,进行必要的转岗培训,提供社会用人需求信息,组织供需洽淡,为落聘人员再就业提供帮助。

第四十三条 鼓励进入人才市场的落聘人员向社会其他行业流动或自谋职业。对自谋职业的,每满1年工龄可发给其1个月工资的经济补偿金(不满1年按1年计发,最长不超过12个月工资)。

第四十四条 农村代课教师不合格的一律辞退。民办教师考评不合格的也应辞退,但可由县(市)、区教育行政部门根据实际情况采取相应措施妥善解决,或发给一次性补贴,或定期发给一定数量的生活保障金。合格民办教师应予以转正或由县(市)、区教育行政部门根据国家有关规定,缴纳养老保险基金,保证其退休后老有所养。

第四十五条 对经考评合格,因所在学校超编而未被聘用、聘任的教师,可由其他缺编学校聘用、聘任。县(市)、区教育行政部门和学校应创造条件,鼓励这部分教师到农村、偏远及缺编学校任教。

第八章 附则

第四十六条 大连市所属中小学(含职业高中)以外的教育事业单位实行双聘制,可参照本办法执行。

第四十七条 本办法自发布之日起施行。




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关于印发建设工程质量监督机构考核证书和监督人员资格证书式样的通知

建设部


关于印发建设工程质量监督机构考核证书和监督人员资格证书式样的通知

建质函[2007]379号


各省、自治区建设厅,直辖市建委,山东、江苏省建管局,新疆生产兵团建设局,国务院有关部门建设司:

  根据《建设工程质量监督机构和人员考核管理办法》第九条规定,现将《建设工程质量监督机构考核证书》(正本和副本、申请表)式样、《建设工程质量监督人员资格证书》(正本和申请表)式样印发给你们,请按照样本印制并施行。

  附件:1.《建设工程质量监督机构考核证书》(正本和副本、申请表)式样

     2.《建设工程质量监督人员资格证书》(正本和申请表)式样

  中华人民共和国建设部

  二〇〇七年十二月二十一日

建设工程质量监督机构考核证书                                          证书编号: 建质( )监字    号监督机构名称:法定代表人(负责人):监 督 范 围:                    发证机关    有效期: 年 月 日至 年 月 日 年   月   日




建 设 工 程 质 量 监 督 机 构

考 核 证 书

(副本)











中华人民共和国建设部制

监督机构名称
机 构 地 址 邮 编
批准设立机关
成 立 日 期
事业单位编码
法定代表人(负责人) 职务 职称
联 系 人 电话 手 机
证书编号
有效日期 本证书于 年 月 日前有效
监督范围
发证机关(章)年 月 日


监 督 机 构 变 更 栏
变更核准机关( 章 ) 年 月 日
变更核准机关( 章 )  年 月 日
变更核准机关( 章 )年 月 日
监 督 机 构 考 核 记 录
考核机关( 章 ) 年 月 日
考核机关( 章 )  年 月 日
考核机关( 章 )年 月 日


持 证 说 明1、《建设工程质量监督机构考核证书》是证书持有人具有从事工程建设质量监督管理的资质凭证。2、《建设工程质量监督机构考核证书》分为正本和副本,正本和副本具有同等法律效力。3、《建设工程质量监督机构考核证书》只限本机构使用,应当妥善保管,任何单位或个人不得涂改、伪造、出借、出租或转让。 4、如本证书的有关内容发生变更,应在变更后的一个月内到原发证机关办理变更手续;5、《建设工程质量监督机构考核证书》因损毁影响使用的,应当到原审批部门申请更换新证书。6、《建设工程质量监督机构考核证书》遗失,应当在公众媒体上声明作废后,方可申请补办。7、更换新证书的,原证书应当交回原发证机关予以注销。 8、监督机构撤消,其考核证书应在30个工作日内交还给发证机关。 9、证书到期前30天应重新申请备案。

建质( )监字  号


建设工程质量监督机构考核证书申请表





监督机构名称  
法定代表人(负责人)
填  报  日  期







中华人民共和国建设部


填表说明

一、本表供建设工程质量监督机构在省级建设主管部门申请《建设工程质量监督机构考核证书》时领取填报。
二、本表应使用黑色钢笔或签字笔填写,或使用计算机打印,建设工程质量监督机构要根据本机构的实际情况认真、如实填写本表,字迹清晰、工整,不得随意涂改、修改。
三、本表请申请机构如实逐项填写,如遇没有的项目请填写“无”。
四、本表一律用中文填写,数字均使用阿拉伯数字,填写时如需加页,应用A4型纸。
五、申请时需要提供的材料:
(一) 批准成立机构的正式文件;
(二)工作场所证明;
(三)监督人员数量、职称、所学专业和人事关系证明;
(四)需要提交的其他文件。
六、本表一式三份,省、自治区、直辖市建设主管部门、当地建设主管部门、监督机构各存一份。

一、监督机构基本情况
机 构 名 称
机 构 地 址 邮 编
批准设立机关 事业单位编 码 成立日期
法定代表人(负责人) 职 务 职 称
联 系 人 固定电话 手 机
机 构 网 址 电子邮箱
定编人数 现有实际人数 技术人员数
男 女 高工 工程师 助理工程师 技术员

监督范围
从事工程建设质量监督工作情况

二、法定代表人(负责人)基本情况
姓 名 性 别 出生年月 (照片)
政治面貌 职 务 职 称
学 历 专 业 任职时间
办公电话 移动电话
工作简历: 申报材料属实 本人签字(章): 年 月 日
三、监督机构人员情况
职工总数 人,监督人员 人, 有职称的监督人员 人
有职称的监督人员
职 称 专 业 高 级 中 级 初 级
土 建
水 暖
电 气
安 装
其 他
监督机构持证上岗人员名单
序号 姓 名 性别 年龄 从业年限 学 历 专 业 职 称 执业资格 证件编号




监督机构持证上岗人员名单
序号 姓 名 性别 年龄 从业年限 学 历 专 业 职 称 执业资格 证件编号






注:1、从业年限是指从事工程质量管理或设计、施工、监理等工作的年限。
2、本名单可复制加页。

申请机构法定代表人签字: ( 公 章 ) 年 月 日
所在地区人民政府建设主管部门意见 ( 公 章 )年 月 日
省级人民政府建设主管部门审核意见 ( 公 章 ) 年 月 日
资质证书编号
有 效 期 年 月 日至 年 月 日

附件2:



持 证 说 明1、《建设工程质量监督人员资格证书》是证书持有人具有从事建设工程质量监督工作的资格凭证。2、《建设工程质量监督人员资格证书》只限本人使用,应当妥善保管,不得涂改、伪造、出借或转让。3、如本证书的有关内容发生变更,应在变更后的一个月内到原发证机关办理变更手续。4、《建设工程质量监督人员资格证书》遗失,应当在公众媒体上声明作废后,方可申请补办。5、更换新证书的,原证书应当交回原发证机关予以注销。 6、监督人员调离工作岗位,资格证书应在30个工作日内交还给发证机关。 7、证书到期前30天应重新申请备案。


建质( )监个字  号


建设工程质量监督人员资格证书申请表





姓 名
工作单位
职 务
申请日期           





中华人民共和国建设部


填表说明

一、本表供工程建设质量监督人员在省级建设主管部门申请《建设工程质量监督人员资格证书》时领取填报。
二、本表应使用黑色钢笔或签字笔填写,或使用计算机打印,申请人要根据本人的实际情况认真、如实填写本表,字迹清晰、工整,不得随意涂改、修改。
三、本表请申请人如实逐项填写,如遇没有的项目请填写“无”。
四、本表一律用中文填写,数字均使用阿拉伯数字,填写时如需加页,应用A4型纸。
五、申请时需要提供的材料:
(一)身份证原件及复印件;
(二)技术职称证明原件及复印件;
(三)执业资格证书原件及复印件;
(四)最高学历证书原件及复印件。
六、本表一式三份,省、自治区、直辖市建设主管部门、当
地建设主管部门、本人各存一份。


姓 名 性别 出生日期 照片
民 族 籍贯 政治面貌
学 历 专业 执业资格
职 称 专业工作年限
职 务 工作单位
身份证号
单位地址 邮 编
联系人 固定电话 手 机
从事工程建设质量监督工作简 历 起止日期 工 作 单 位 职 务



注:1、专业工作年限是指从事工程质量管理或设计、施工、监理等工作年限。

所在地区人民政府建设主管部门意见 ( 公 章 )年 月 日
省级人民政府建设主管部门审核意见 ( 公 章 ) 年 月 日
资格证书编号
有 效 期 年 月 日至 年 月 日
关键词:医疗损害 布莱克法律辞典 司法鉴定 鉴定人
司法鉴定机构
内容提要:医学的最主要的存在之理由是敬畏生命。生命乃是其职责。医疗损害为临床所需求,即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器官、组织造成的损害,并不存在侵权。如何界定“医疗损害”的概念直指侵权行为,民法专家王利明教授就“司法实务中的若干侵权问题”中论述:医疗损害这一概念,依据具有权威性的《布莱克法律辞典》的解释是指“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺。”
民法专家张新宝教授在《人身损害鉴定制度的重构》一文中论述:用于侵权损害赔偿的医疗损害应当统一由司法鉴定机构承担。
以上两位民法专家,就“医疗损害”的概念直指侵权行为意思表示一致,故笔者认为,侵权责任法实施后,有关医疗损害司法鉴定机构的法定设立,关键是对“医疗损害”的界定,根据三大诉讼法中鉴定问题“法定主义”的原则,建议在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)中予以采讷,可以解决司法实务中长期争议不休有关鉴定机构的选择问题。

在《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任。民法专家张新宝在《人身损害鉴定制度重构》一文中论述“用于侵权损害赔偿的医疗损害鉴定应当统一由司法鉴定机构承担,以彻底终结医学会鉴定和司法鉴定机构鉴定的双轨制。”(注1)
鉴于立法机关在《侵权责任法》通过时,有关“医疗损害”及其相关的鉴定机构未做出规定,并以“实体法不规定程序法的内容”而予以拒绝,(注2)这样就给司法机关在执法中造成了困难。
最高人民法院关于适用《侵权责任法》若干问题的通知(以下简称《通知》),其中(三)“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件中,根据当事人的申请或者依照职权决定进行医疗损害鉴定的,按照《决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”
笔者认为,最高人民法院出台的《通知》,其中(三)的司法解释,在原则上几乎完美无缺,但在司法实践中很难予以操作,其源盖出于既往的医学会鉴定和法医的司法鉴定各有痹病,很难符合《民事诉讼法》的需求。
医学会的鉴定,虽然是专门研究“医疗损害”的专业部门,但其鉴定结论是合议制,又不出庭质证,是不符合《民事诉讼法》中的规定。在司法实务界,又以社会与论“老子鉴定儿子”、“医医相护”,缺少公信力。(注3)
法医的司法鉴定,不是研究“医疗损害”的专业部门,其鉴定结论,医疗机构和医务人员都不相信,(注4)虽然其鉴定人符合《民事讼诉法》中鉴定人必须是自然人,但在其鉴定中,可以聘请医学专家参与,而出庭质证的是法医,这样很难对垒当事人重新聘请医学专家作为专家辅助人(注5)之间的质证。
《侵权责任法》实施后,中华医学会鉴定统称临床医学鉴定,进一步阐明临床医学的专业性。其鉴定结论,主要是在临床医学中医方有否医疗过失行为及其发生人身损害后果之间的因果关系,评价医方的医疗过失行为,综合患方疾病原因对其造成的危害的责任程度,但未涉及“医疗损害”的概念。
在临床实践中,有医疗行为的存在,即有医疗的风险,这是因为医学也是一门科学,还存在许多未知的不确定的病因。在医疗行为中,应除外医疗必需的损害,即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器官、组织造成的损害(又称侵袭性的医疗行为如手术)。如切除其病理损害部分,在治疗方案中,维持其生理的需求来保障生命的存在。这正如当代医学伦理学家弗雷切尔的观点“医学的最主要的存在之理由,是敬畏生命。生命乃是其职责。生命就其最完整的意义包括死亡。”(注6)由此看来,在临床医学上为其治疗所必需的“医疗损害”既无过错,也不存在侵权。那么“医疗损害”如何界定就是指侵权行为呢?民法专家王利明教授曾推荐的是具有权威性的《布莱克法律辞典》的解释:“专业人士的违法行为或技能不合理欠缺。”(注7)
科技在发展,当今世界在医学上“心脏起博器”、“冠状动脉支架”的应用、人工器官的移植等,已使不少患者起死回生。笔者认为,布莱克法律辞典中有关“医疗损害”的界定,也应作相应的修改,建议应用“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺、增加、置换。”
法医的司法鉴定是为侦查、检察、审判和司法调解服务的一门综合的应用科学,其鉴定结论是法律规定的一项重要的证据。在附带民事涉及人身损害赔偿中的关系又如何呢?笔者分析:医学会鉴定是研究医疗过失伤害鉴定,在医疗行为中故意所致患者的损害结果是属于故意伤害论,已不属于医学会鉴定的范围。法医的司法鉴定是研究犯罪嫌疑人的故意、故失伤害鉴定。两者鉴定都可以是人身损害赔偿鉴定的内容,但各自所在的不同部门、各自所研究的对象不完全同一。
在《侵权责任法》实施之前,在全国人大常委会法制工作委员会出台的《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》(以下简称《意见》)中指出:“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定,涉及尸检、伤残等级鉴定,属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项在进行医疗事故技术鉴定时,由已列入鉴定人员名册的法医参加为宜。”
有关人身损害赔偿鉴定的专业性问题,其中涉及到伤残部分,民法专家张新宝教授在《人身损害鉴定制度重构》一文中论述:“专业性:而且鉴定人必须具有分析判断争议事项所要求的特定的专业知识,如能够进行伤残鉴定的鉴定人应当具有伤残鉴定知识和技能的专家,而不能仅仅是一名普通的法医学专家。鉴定机构应具有鉴定的仪器、设备、实验室等物质条件。”由此可见,在人身损害赔偿的伤残鉴定中有关鉴定人的资质、鉴定机构的物质条件更加清澈透明。
在《决定》中,有关司法鉴定与司法鉴定机构应是不同的概念。
根据《决定》第一条,“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”
人民法院根据《民事诉讼法》第七十二条规定,有权就专门性问题认为需要鉴定的,可以对外实行委托的规定。
在司法鉴定体制之外,我国还有医疗事故、建筑工程质量、知识产权、资产评估、文物等学科和专业的鉴定,从以上的组织或人员所作出的鉴定结论,在诉讼活动中同样被作为证据使用,只要经过法庭质证,其同样能够成为人民法院裁判的依据。
由此看来,司法鉴定体制外学科和专业,发生在诉讼过程当中,其鉴定结论经过人民法院质证,并为其裁判的依据,可以视为司法鉴定。在《侵权责任法》之前,有关医疗事故的司法鉴定,根据最高人民法院,法释[2003]20号,是交由医学会鉴定的。
所谓司法鉴定机构呢?根据《决定》第6条规定,由省级人民政府司法行政部门审核,对符合条件的予以登记,编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。一般认为,所谓司法鉴定应经省司法行政部门的审核程序,予以设立的司法鉴定机构鉴定,才可合法确认。
综合以上方面的分析,笔者认为,侵权损害赔偿的医疗损害鉴定应当统一由司法鉴定机构承担,首先应当符合《民事诉讼法》的需求,不再出现医学会鉴定、法医司法鉴定的痹病。其次,如果采讷布莱克法律辞典有关“医疗损害”用语的含义,应当在《决定》第十七条中予以表述。由是,“专业人士”是指从事临床医学的医务工作者,而不是法医。这样可以终结在中华医学会中临床医学和法医临床学就“医疗损害”专门性问题而产生的岐义。第三,有关“医疗损害”的鉴定主体是中华医学会,根据《决定》第6条规定,应向省司法行政部门登记、注册、公告,而不再向民政部门登记。第四,鉴定人的资质必须具有分析判断争议事项所要求的特定的专业知识和技能,文革专科既不读本又不考研的专家不能进入。在中华医学会中随机抽取临床医学各分科的专家,并应向省司法行政部门登记、注册、公告。第五,对鉴定人应接受省司法行政部门法律基础知识培训。并可制订有关《医疗损害司法鉴定常规与技术操作规范》,在其中应当包含有鉴定人的权利、义务,明确规定“医医相护”应承担的法律责任等。
侵权责任法实施后,有关医疗损害司法鉴定机构的法定设立,关键是对“医疗损害”的界定,根据三大诉讼法中鉴定问题“法定主义”的原则,建议在《决定》中予以采讷,可以解决司法实务中长期争议不休有关鉴定机构的选择问题。

注1:《人身损害鉴定制度的重构》.张新宝.中国人民大学法学院教授. 《中国法学》2011年第4期.
注2.3.4:《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足.杨立新.中国人民大学法学院教授.
注5:最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第61条.
注6:《与名家一起体验死》.弗雷切尔.当代医学伦理学家.北京光明日报出版社.2001.
注7:纪念佟柔教授诞辰75周年.王利明.民法专家.2009.5.6


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