评许霆案最新动态：盗窃罪！？

李飞


十一届全国人大一次会议2008年3月10日上午在人民大会堂举行第三次全体会议，听取和审议最高人民法院工作报告和最高人民检察院工作报告。代表们针对“两高”报告的的分组讨论会中，“许霆案”再度引起关注。

一、许霆案最新动态：最高法院负责人就许霆案定罪量刑首次表态

全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长在10日对记者表示：许霆案一审法院认为属恶意取款，非法占有，“我个人认为定盗窃罪没问题，但法院判刑太重了。”对于广州中院的判决，姜兴长表示，他比较赞成《刑法》第63条第2款规定[①]，即在法定刑以下判处刑罚的案件，必须经最高人民法院的核准。这意味着广州中院的判决、裁定只有经过了最高人民法院的核准后才能发生法律效力并交付执行。姜兴长透露，判决结果最早将于本月底知晓。这是最高法院负责人首次就许霆案定罪量刑表态。[②]

我不知道姜兴长副院长的这番静态是代表法院对外的新闻口径而作出，还是纯粹以全国人大代表的身份所发表的个人意见，但我知道在中国的现实情况下，最高法院负责人的公开表态将对判决结果意味着什么。何况作为最高法院的主要领导人--具备相当法律和政治素养--敢在敏感而重要的两会期间，在公开场合对个案发表意见，我想其“个人意见”的份量恐怕不亚于一纸公文了。

从姜兴长副院长的公开表态我们至少可以解读这些重要信息：1、定罪：许霆案“定盗窃罪没问题”；2、量刑：原判量刑太重，应按《刑法》第63条第2款的规定，报最高法院核准后，在法定刑下量刑；3、判决结果最早将于本月底知晓：表明结果已定，只待“两会”结束，即可宣判。

二、有罪？无罪？

罪与非罪是许霆案争议的焦点问题之一，从本案一审判决、发回重审的理由及这次表态，可见法院方面是持有罪态度，笔者对此表示赞同，主要基于如下两点考虑：

1、在主观上有恶性

行为人的罪过（包括故意和过失）是一切犯罪构成都必须具备的主观方面要件。本案中，许霆明知银行ATM机存在技术故障，取得额外款项将侵害银行的所有权，但仍实施取款行为，其主观上是故意。并且以非法占有为目的，先后实施“取款”171次，取得款项后进行挥霍，并在案发后逃匿一年多，也表明其主观恶性较大。因此，一审法院认为属恶意取款，非法占有。应该说法院在本案的主观方面要件的认定没有错误。但这只表明主观要件成立。

2、在客观上有危害

犯罪客观要件，是成立犯罪所必须具备的客观事实特征。其见容包括危害行为，危害结果，危害行为与危害结果之间的因果关系，行为的时间、地点与方法等。其中危害行为是犯罪客观要件的核心要素，是一切犯罪成立所必须具备的。从本案看，许霆的行为是将不属于自己的财物据为已有的行为，侵害了银行的所有权。具有社会危害性，因此，认定许霆的行为是危害行为也没有错误。

本案中，许霆在主观上有恶性，其行为在客观上有危害，这只是解决了许霆的行为是危害行为而具有可罚性的问题，即“有罪”的问题；但在罪刑法定的原则下，这种危害行为必须是刑法规定的危害行为，否则也不构成犯罪，因此，重要的是要解决“有何罪”的问题。

三、有何罪--盗窃罪？侵占罪？

1、本案不构成盗窃罪

如果认为本案应认定为盗窃罪，则前提是许霆的行为应属于刑法第264条所规定的危害行为，即盗窃行为。何为“盗窃行为”？对此没有明文的法定解释，学理上解释为“秘密窃取”，学者们对“秘密窃取”的含义却是众说纷纭，莫衷一是，笔者在此不想纠缠其中。因为理由其实很简单：许霆是在接受“错给”，而不是实施“偷盗”。

（1）一个新判例

从一般语义上说，按普通人的一般理解，通俗地说：盗窃行为就是偷。不管作何解释，“秘密、暗中”都题中应有之义，这表明偷只能在行为时违背财物人的意志或财物人无意志（未发觉）的情况下进行。行为时，如果未违背财物人的意志，是财物人主动自愿将财物给行为人的，那么这是“给”，而不是“偷”，最近的一个判例可以说明这一点：

银行工作人员误将53张千元面值的港币，当作百元面值支付给客户张女士。在事后沟通中，因银行个别工作人员出言不逊，张女士感觉不快拒绝退还多领到的47700元港币。银行诉至法院，2008年3月3日，上海闸北区人民法院作出一审判决，认定造成张女士多领现金的责任在银行，张女士只需返还多得的47700元港币，而无须支付利息。[③]

（2）接受“错给”不等于“偷”

该案与许霆案在行为上的相似处在于：客户的行为都是按办理业务时正常方式进行的，取得额外款项，都是银行方面的失误造成的，而非客户的原因导致。差别在于张女士面对的是银行营业员的失误，而许霆面对的是ATM机的技术故障，笔者认为这一差别，并不能导致两者行为性质的不同，两者都是基于银行的“错给”而取得款项，而不是在“偷”银行钱财。理由有二：

1、ATM机是银行采取的一种快捷低成本的交易工具，是银行柜台服务的延伸。储户到ATM机办理业务与到柜台办理，其性质和后果没有法律上的区别。如果认为ATM机不能象营业员一样代表银行，将得出一个可怕的结论：ATM机在行为时不能代表银行的意志如果成立，那么ATM机的动作都不是银行意志的体现，ATM机所发生的一切业务（无论是有无故障发生）都不是银行的意思表示，在民事上都应作为不当得利返还，这显然是荒谬的。

2、ATM机是机器，其本身不具有意志，它只是银行用以传达和表达其意志的工具，银行是通过ATM机表达其愿意交易的意思表示。银行设定程序时，将其意志以序列化的指令形式固定在了ATM机里，在交易时，只要用户按设定步骤正常操作就符合银行的意志，否则如果用户破坏设备和篡改程序则违背银行的意志。因此，即使ATM机发生技术故障，但只要不是客户原因造成的，那么相对客户来说ATM机代表的仍是银行的交易意志，因为ATM机是按银行的程序指令行事，虽然是错误的，但仍是银行在交易当时的意志体现。ATM机的动作与柜台营业员的行为一样都代表银行在“主动地”多给付客户钱，而不是客户在偷盗银行的钱。非法占有其财物的行为在当时不违反财物人的意志，拿取财物人“公然自愿奉上”的财物，显然不是秘密的偷盗行为。

2、本案符合侵占罪
　　【摘要】集团公司许可其下属众多关联企业使用与其相同的企业字号，经过对该相同字号的长期共同使用，该字号在相关公众中具有一定知名度，进而成为指示市场主体和商品来源的识别标志的，应认定各关联企业共同对该知名字号享有反不正当竞争法上的保护利益。对关联企业以外的其他市场主体擅自使用该知名字号的，各关联企业均有权单独或者共同提起诉讼。关联企业之间对其使用的字号所享有的经济利益分配有约定并据此请求相应经济损失赔偿的，法院应当予以支持。


　　【案情】

　　原告：德国拜耳股份有限公司（以下简称拜耳公司）。

　　原告：拜耳（北京）板材有限公司（以下简称拜耳北京公司）。

　　被告：浙江省衢州拜耳阳光建材有限责任公司（以下简称衢州拜耳公司）。

　　被告：周发军。

　　被告：章燕群。

　　拜耳公司系在德国注册成立的全球性企业，经营范围为医药保健、聚合物和化工产品的制造、销售等。该公司于1994年10月在上海投资设立全资子公司拜耳（中国）有限公司，“拜耳”作为字号开始在中国使用。1996年12月，拜耳公司与拜耳光翌板材有限责任公司（以下简称拜耳光翌公司）签订拜耳名称保护协议一份，约定：拜耳公司独自拥有“拜耳”名称，并授权拜耳光翌公司使用“拜耳”作为公司名称的一部分。拜耳光翌公司于1997年4月在北京注册成立，拜耳公司通过拜耳（中国）有限公司实现对拜耳光翌公司控股。2008年6月，拜耳光翌公司名称变更为拜耳北京公司，经营范围为开发、生产及销售聚碳酸脂板材等，在其生产的板材产品中均使用了“拜耳”文字及图形商标，通过多种媒体对其产品进行了长期、广泛的宣传，并将其产品销往全国多个城市（包括浙江杭州、金华、衢州等地）。多年来，拜耳公司及其下属众多关联企业多次获得国内外各种奖项及荣誉。2009年4月，拜耳公司在医用药物、杀虫剂等上注册和使用的“拜耳”商标被认定为驰名商标。

　　2006年3月至5月，周发军多次购买由拜耳光翌公司生产的阳光板。2006年6月9日，周发军提出“拜耳新阳光”商标的注册申请并获受理。2006年6月28日，周发军与谢仙香出资在浙江省衢州市设立衢州拜耳公司，法定代表人为周发军，经营范围为建材、塑料制品、金属材料销售。该公司成立后，在其店铺招牌、户外广告牌、产品质量保证卡、产品手册、公司网站等上使用的企业名称均省略指示行政区划的“衢州”二字，突出“拜耳”二字，且在使用“拜耳新阳光”商标的过程中也故意突出“拜耳”二字。章燕群自2008年开始在浙江省金华市销售衢州拜耳公司生产的“拜耳新阳光”牌阳光板等产品。

　　两原告共同诉请法院判令衢州拜耳公司立即停止不正当竞争行为（包括使用含有“拜耳”字样的企业名称及在商品、包装、经营场所、宣传中使用“拜耳”字样）、变更企业名称（变更后不得含有与“拜耳”相同或者近似的字样）、在《法制日报》上刊登致歉声明；判令衢州拜耳公司、周发军赔偿两原告经济损失各12.5万元及合理费用各2.5万元，章燕群赔偿两原告经济损 失 各2.5万 元 及 合 理 费 用 各5000元。

　　【审判】

　　浙江省衢州市中级人民法院经审理认为：

　　本案争议焦点一为拜耳公司和拜耳北京公司能否作为适格原告共同起诉。具有同一投资主体的众多关联企业对字号知名度的形成各有其贡献，共同对知名字号享有反不正当竞争法上的保护利益。拜耳公司及其下属众多关联企业（包括拜耳北京公司）经多年经营和宣传，使得“拜耳”商标和字号均获得了较高知名度，故两原告是“拜耳”字号的共同权利人，与本案均有直接利害关系。衢州拜耳公司侵犯了两原告对“拜耳”字号共同享有的合法权利，两原告有权共同起诉。

　　争议焦点二为衢州拜耳公司将“拜耳”字样作为其字号登记并使用是否构成不正当竞争。字号要作为合法权益受到保护，必须是 企 业 在 经 营 中 长 期 使 用 其 字号，从而为其字号建立起一定的市场知名度并使其具有商业识别功能。是否构成不正当竞争应结合以下因素进行判定：1.两原告对“拜耳”字号使用在先。拜耳公司在中国境内投资设立的众多关联企业均以“拜耳”为字号，其中拜耳北京公司对“拜耳”字号的使用自1997年成立迄今已有十几年的历史。而衢州拜耳公司在2006年6月始将“拜耳”登记为企业名称并使用。2.“拜耳”字号具有一定知名度。多年来拜耳公司及其众多关联企业对“拜耳”字号持续、广泛的使用，使“拜耳”品牌已享有较高的知名度，“拜耳”字号已成为指示拜耳公司及其关联企业的市 场 主 体 和 商 品 来 源 的 识 别 标志。3.衢州拜耳公司被控侵权行为具有主观恶意。周发军在公司设立之前已多次购买拜耳北京公司的产品，应当知晓“拜耳”字号以及拜耳北京公司生产“拜耳”牌阳光板等事实，但其仍在拜耳北京公司市场覆盖区域内的浙江省衢州市投资设立了衢州拜耳公司并且生产与拜耳北京公司相同的板材产品，形成了同业竞争关系，且在其店铺招牌、户外广告牌、产品质量保证卡、公司网站等使用企业名称时均故意省略指示行政区划的“衢州”二字并突出“拜耳”二字，使用“拜耳新阳光”商标时也故意突出“拜耳”二字，上述行为在主观上显然具有攀附“拜耳”品牌知名度的故意。4.上述行为足以造成相关公众误认为衢州拜耳公司与两原告系关联企业或者商品来源为同一市场主体。综上，可以认定上述行为违反公平竞争和诚实信用原则，已构成不正当竞争。

　　争议焦点三为赔偿数额如何确定。由于两原告没有提供其实际损失或者被告侵权获利的确切证据，故主要依据“拜耳”字号的知名度，为制止侵权、诉讼所支出的合理费用，再结合衢州拜耳公司的经营规模、主观恶意程度、行为性质、持续时间和地域范围以及侵权后果等因素，酌情确定赔偿经济损失及合理费用共计20万元。

　　综上，衢州市中级人民法院判决：衢州拜耳公司立即停止在其生产、销售的商品与包装以及商品宣传中使用含有“拜耳”字样的行为；限期衢州拜耳公司办理企业名称变更登记手续，变更后不得含有“拜耳”字样；衢州拜耳公司在《法制日报》上刊登声明，公开赔礼道歉；衢州拜耳公司分别赔偿两原告经济损失及合理费用各10万元；驳回两原告的其他诉讼请求。

　　拜耳公司与衢州拜耳公司均不服一审判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。拜耳公司上诉称：一审判决被告衢州拜耳公司赔偿人民币20万元过低，且未判令周发军、章燕群承担连带责任不当。衢州拜耳公司上诉称：一、拜耳公司未在中国注册企业名称，衢州拜耳公司不可能对其企业字号构成不正当竞争；二、“拜耳”字号在非金属板材行业并无较高知名度，不会构成混淆；三、一审判决过度行使裁判权；四、原判认定两原告为“拜耳”字号的共同权利人，同时又判决衢州拜耳公司分别对两原告承担赔偿责任，属自相矛盾；五、本案诉讼标的既不相同，也非同一种类，故不应合并审理。请求二审法院撤销原判、发回重审。

　　浙江省高级人民法院经审理认为，二审争议焦点为：

　　一、拜耳公司和拜耳北京公司能否作为适格原告共同起诉。拜耳公司通过投资控股、商标商号许可、广告宣传等方式在我国商业使用其企业名称，故拜耳公司企业名称受我国反不正当竞争法保护。通过“拜耳”字号的授权许可使用，两原告成为该字号的共同权利人，对该字号被擅自使用均有利益关系，且诉讼标的均为衢州拜耳公司的被控侵权行为，故两原告可以共同起诉。

　　二、被控侵权行为是否构成不正当竞争及所应承担的民事责任。“拜耳”商标和字号属臆造词汇，由两原告使用在先。拜耳公司及其投资设立的众多关联企业（包括拜耳北京公司）均长期使用“拜耳”字号至今，该字号具有与其他市场主体相区别的较强的显著性，且具有较高知名度。在衢州拜耳公司注册前，周发军已多次购买拜耳北京公司的产品，注册后又在使用企业名称及“拜耳新阳光”商标时故意省略“衢州”二字或突出“拜耳”二字，并将其生产的同类产品在与拜耳北京公司重合的销售区域内进行销售，显有攀附两原告商誉的主观恶意。上述行为足以使相关公众误认为衢州拜耳公司与两原告系关联企业或者商品来源为同一市场主体。

　　综上，可以认定衢州拜耳公司的被控侵权行为未遵循诚实信用原则和公认的商业道德，构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，原审法院据此判令其承担相应的民事侵权责任并酌定其赔偿20万元并无不当；两原告要求对损害赔偿进行平均分配，系其对诉讼权益的自由处分，支持该诉求并无不妥。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　一、使用相同知名字号的关联企业对他人擅自使用该知名字号的行为有权共同提起不正当竞争之诉

　　我国与知识产权相关的法律规定中并没有单独的、明确的字号权的概念，也尚未建立和健全知名字号的保护机制，而仅仅在反不正当竞争法及司法解释中规定了审理有关企业名称或字号的不正当竞争纠纷案件的法律依据。依据企业名称规定进行登记注册的企业均依法享有其企业名称权，当他人擅自使用其企业名称时，有权提起侵权之诉。而字号是企业名称的首要组成部分，是一个企业区别于同行业企业以及其他企业最主要的标志，具有区分不同商事主体的显著性，故使用具有一定市场知名度的字号与使用企业名称产生的市场影响是相同的。

　　在社会经济发展之初，不同的市场主体各自完全独立地使用其特有的企业名称或字号，各自享有其企业名称权。然而随着现代企业形态多样化、经济全球化等需要，越来越多的企业逐步发展成为企业集团，其下属众多关联企业可能分别涉足多个行业，侧重点又各不相同。集团公司通过许可其下属的关联企业使用与其相同的企业字号，并且经过对该字号的长期共同使用，使该字号在相关公众中具有一定市场知名度，进而成为指示市场主体和商品来源的识别标志。这种知名字号被具有同一投资控股主体的众多关联企业共同使用的现象已具有一定的普遍性。在此情形下，不仅各关联企业各自享有其企业名称权，同时它们对该字号知名度的形成均各有其贡献，成为该字号的共同权利人。对关联企业以外的其他市场主体擅自使用该知名字号的，各关联企业均有权依反不正当竞争法的规定单独或者共同提起诉讼。