市人民政府办公室关于印发六盘水市国有土地上房屋征收与补偿办法(试行)的通知

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市人民政府办公室关于印发六盘水市国有土地上房屋征收与补偿办法(试行)的通知

贵州省六盘水市人民政府办公室


市人民政府办公室关于印发六盘水市国有土地上房屋征收与补偿办法(试行)的通知

市府办发〔2012〕117号


各县、特区、区人民政府,各经济开发区管委会,市人民政府各部门、各单位,中央、省属驻市行政企事业单位:
  《六盘水市国有土地上房屋征收与补偿办法(试行)》已经2012年7月14日市人民政府第8次常务会议研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



  二○一二年七月三十日




六盘水市国有土地上房屋征收与补偿办法(试行)


  第一章 总 则
  第一条 为规范我市国有土地上房屋征收与补偿活动,维护公共利益,保障被征收房屋所有权人的合法权益,根据《中华人民共和国物权法》和国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 为了公共利益的需要,征收本市国有土地上单位、个人的房屋,对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)补偿的,适用本办法。
  第三条 房屋征收与补偿应当遵循规划先行、决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开的原则。
  第四条 市人民政府统一领导本市国有土地上房屋征收与补偿工作。
  市住建局应当加强对本市国有土地上房屋征收与补偿工作的指导与监督。
  六枝特区人民政府、盘县人民政府、水城县人民政府、钟山区人民政府应当依法确定房屋征收部门,具体负责本行政区域内国有土地上房屋征收与补偿工作。钟山经济开发区管委会、水城经济开发区管委会、红果开发区管委会、盘北经济开发区管委会受市人民政府委托负责所辖区域内国有土地上的房屋征收与补偿工作。钟山经济开发区、水城经济开发区、红果经济开发区、盘北经济开发区范围内的征收项目由市人民政府作出房屋征收决定,各县(特区、区)范围内的征收项目由各县(特区、区)人民政府作出房屋征收决定。
  县级以上人民政府确定的房屋征收部门(以下简称房屋征收部门)负责组织实施国有土地上房屋征收与补偿工作。
  住建、发展改革、财政、国土资源、城管、审计、司法、公安、工商等部门按照各自职责,共同做好房屋征收与补偿的相关工作。
  第五条 房屋征收补偿资金应当纳入市和县(特区、区)人民政府财政预算,并由审计部门实行跟踪审计。
  第六条 从事房屋征收与补偿工作的人员应当经过相关业务培训。
  第七条 房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位具体承担房屋征收与补偿工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的向被征收人收取费用。
  房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督,并对其行为后果承担法律责任。
  第二章 征收决定
  第八条 房屋征收实行人民政府决定制度。为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,有下列情形之一,确需征收房屋的,由县级以上人民政府作出房屋征收决定:
  (一)国防和外交的需要;
  (二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;
  (三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;
  (四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;
  (五)由政府依照城乡规划法的有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;
  (六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
  第九条 依照本办法第八条规定,确需征收房屋的各项建设活动,应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。
  项目单位凭项目批准文件和建设用地规划许可证向项目所在县(特区、区)人民政府、经济开发区管委会申请办理征收国有土地房屋手续。
  第十条 县级以上人民政府作出房屋征收决定前,应当按照下列规定实施社会稳定风险评估:
  (一)是否符合法律、法规、规章和国家方针政策的规定,是否符合法定的审批和报批程序;
  (二)是否符合国家安全、国民经济发展和社会稳定等公共利益的需要,是否符合大多数群众的根本利益;
  (三)是否经过严谨科学的可行性研究论证,是否考虑地方财政能力和大多数群众的承受能力等制约因素,实施时机和条件是否成熟;
  (四)是否会对相关利益群体造成不良影响而引发群体性上访或影响社会治安的群体性事件;
  (五)是否有相应有效的风险化解措施和应急处置预案,能否将风险妥善控制在预测范围内;
  (六)是否存在其他社会不稳定隐患。
  房屋征收部门应当就上述评估结果形成报告,并做出风险存在、中风险和高风险的风险预警评价,提出可实施、暂缓实施和不可实施的建议。
  第十一条 县级以上人民政府根据社会稳定风险评估报告分别做出实施、暂缓实施或不实施的决定,以本级政府名义印发给房屋征收部门。
  对于暂不具备实施条件的房屋征收项目,在评估风险预警评价建议转化为可实施前,不得实施。
  第十二条 县级以上人民政府所属的房屋征收部门负责对房屋征收范围内的房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况开展实物量调查。实物量调查应当收集原始房屋的影像资料、证人证言和其他能够证明房屋历史状况的相关证据材料。调查结果和相关证据材料应当存档。
  实物量调查的结果应当在房屋征收范围内公示7日以上,并接受社会监督。
  任何单位和个人均有权对实物量核查结果提出异议并向审计、监察机关举报和投诉。
  第十三条 县(特区、区)房屋征收部门应当拟订房屋征收与补偿方案,经同级法制部门审核后报县级人民政府批准。房屋征收与补偿方案应当具备下列内容:
  (一)房屋征收范围、实施时间、补偿方式、补偿金额、补助和奖励、安置用房面积和安置地点;
  (二)协议签订期限、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项。
  第十四条 县级以上人民政府确定房屋征收与补偿方案前,应当履行下列程序:
  (一)组织有关部门对房屋征收与补偿方案进行论证并予以公布,征求公众意见,征求意见期限不得少于30日;
  (二)及时公布征求意见情况和根据公众意见修改的情况,期限不得少于3日;
  (三)旧城区改建需要征收房屋,被征收区域内超过50%(不含50%)的被征收人认为房屋征收与补偿方案不符合本办法规定的,应当组织被征收人和公众代表召开听证会,并根据听证会情况修改方案;
  (四)房屋征收涉及被征收人50户以上的,必须经政府常务会议讨论决定。
  第十五条 作出房屋征收决定前,征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用、专人管理、及时拨付。
  房屋征收部门在房屋征收决定作出前应当按照县级以上人民政府批准的房屋征收与补偿方案核定房屋征收补偿资金总额。项目法人单位应当在房屋征收决定作出前,将足额的征收补偿资金划入房屋征收补偿部门专用账户。
  房屋征收部门、项目单位和金融机构应就征收补偿资金的使用,订立三方监管协议,明确各自职责。金融机构可以按照协议约定监督管理使用资金,保证专款专用。
  第十六条 征收补偿资金的使用范围:
  (一)被征收房屋价值的补偿;
  (二)搬迁、临时安置补偿;
  (三)停产停业损失补偿;
  (四)对被征收人的补助和奖励;
  (五)与房屋征收与补偿有关的预期风险处置经费。
  房屋征收部门与被征收人签订征收补偿协议后,由金融机构凭补偿协议向被征收人支付征收补偿费用。
  金融机构应对每笔拨付到位的征收补偿资金进行独立的明细财务核算,自拨付之日起5日内将支付明细向房屋征收部门反馈。
  第十七条 县级以上人民政府作出房屋征收决定后应当立即在征收范围内公告。公告应当载明以下内容:
  (一)房屋征收与补偿的目的和依据;
  (二)房屋征收与补偿的地点和范围;
  (三)房屋征收与补偿的实施方案;
  (四)房屋征收与补偿实施单位名称;
  (五)达不成房屋征收补偿协议或者被征收房屋所有权人不明确的处理办法;
  (六)不服房屋征收与补偿公告的行政复议、行政诉讼权利;
  (七)咨询房屋征收与补偿方案、法规政策依据的办公地址、联系电话;
  (八)房屋征收与补偿公告发布时间;
  (九)其他应当公告的事项。
  自作出房屋征收决定之日起7日内,房屋征收部门应当将房屋征收决定和房屋征收与补偿方案报市住建局备案。
  第十八条 国有土地上房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回。
  第十九条 市和县(特区、区)房屋征收决定公告发布后,房屋征收部门应当以书面形式通知有关部门和单位,在征收范围内停止办理下列事项或建设行为:
  (一)审批新建、扩建、改建房屋;
  (二)户口迁入、分户(出生、结婚、现役军人转业或复员、刑满释放或解除劳动教养人员及大中专毕业学生回原住地等户口迁入的除外);
  (三)以被征收的房屋为注册地址办理工商注册登记手续;
  (四)改变房屋、土地用途;
  (五)已依法取得建房批准文件但尚未建造完毕的房屋的续建。
  暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。
  房屋征收范围确定后,有关乡(镇)人民政府、街道办事处应制止违法抢建行为,不听劝阻的依法处理。
  第二十条 被征收人、房屋承租人凭房屋征收补偿协议向公安、邮政、电信、公用事业、教育等部门或者单位办理户口迁移、邮件传递、电话迁移、停水、停电以及转学、转托等手续,相关部门或者单位应当予以办理。
  第三章 补 偿
  第二十一条 作出房屋征收决定的县级以上人民政府应当对被征收人给予下列补偿:
  (一)被征收房屋价值的补偿;
  (二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;
  (三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。
  第二十二条 房屋征收补偿以房地产登记簿记载事项为主要依据。
  房屋征收部门、房产登记机关,乡(镇)人民政府、街道办事处房产登记机关和社区人员应当依法对征收范围内未经登记的建筑,以及房地产登记簿记载事项不明确或者与现状不符的建筑进行调查、核实、认定和处理。
  对1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前建成的房屋,不影响交通、消防、市容、规划、市政设施、园林绿化和他人生活,符合法定住房标准的,由房屋登记机关予以确权登记后,应当予以补偿。
  第二十三条 被征收人可以选择货币补偿,也可以选择房屋产权调换。
  征收个人住宅,被征收人符合住房保障条件的,作出房屋征收决定的县级以上人民政府应当优先按照住房保障政策安置。具体办法按照省人民政府有关规定执行。
  第二十四条 被征收人选择货币补偿的,对被征收住宅房屋价值的补偿,按照不低于房屋征收决定公告发布之日被征收住宅房屋类似房地产的市场价格确定。被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产价格评估机构进行评估确定。
  房地产价格评估机构由被征收人在市住建局公布的房地产价格评估机构目录中协商选定。具体办法按照省人民政府规定执行。房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作,任何单位和个人不得干预。
  对评估结果确定的被征收住宅房屋价值有异议的,可以向房地产价格评估机构申请复核评估;对复核结果有异议的,可以向房地产价格评估专家委员会提出鉴定申请。
  第二十五条 被征收人选择房屋产权调换的,县级以上人民政府应当提供用于产权调换的房屋,并与被征收人核算,结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。
  因旧城区改建征收个人住宅房屋,县级以上人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。被征收人可以选择在改建地段内实行期房产权调换,也可以选择在改建地段外实行现房产权调换。
  第二十六条 房屋征收与补偿实行搬迁时限奖励制度。对于积极配合房屋征收活动的被征收人,县(特区、区)人民政府、经济开发区管委会将给予奖励。具体奖励标准和办法由县(特区、区)、经济开发区管委会自行制定。
  超过搬迁期限的,不予奖励,按正常征收程序执行。
  第二十七条 住宅房屋被征收的,房屋征收部门向被征收人发放临时租房补助费,临时租房补助费标准由县(特区、区)人民政府、经济开发区管委会自行制定。
  第二十八条 被征收人或者公有房屋承租人的有线电视、通讯设施需要迁移的,房屋征收部门应当按照有关规定承担迁移费用的补偿。
  征收住宅用房的,搬迁费标准由县(特区、区)人民政府、经济开发区管委会自行制定。
  征收生产、经营用房的机器设备、物资等搬迁费用的补偿,由双方协商确定,协商不成的通过评估确定。
  第二十九条 征收非住宅房屋实行货币补偿的,货币补偿金额由具有相应资质的房地产价格评估机构予以评估确定。
  征收非住宅房屋实行产权调换的,按照被征收非住宅房屋的货币补偿金额与安置房屋的房地产市场价格结算差价予以安置。产权调换房屋的安置地点,可以根据土地使用性质和城市建设规划确定。
  征收非住宅房屋的附属物不作产权调换,由房屋征收部门按照评估价格予以补偿。
  第三十条 因征收房屋造成停产停业损失的补偿,按照省人民政府的相关规定实行。
  第三十一条 被征收房屋所有权人利用住宅房屋实施经营活动的按照省人民政府的规定执行。
  第三十二条 房屋征收部门应当与房屋被征收人依照本办法规定,就补偿方式、补偿金额、支付期限及用于产权调换房屋的地点、面积、搬迁费、租房补助费、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项订立征收补偿协议。
  征收补偿协议订立后,一方当事人不履行协议约定义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。
  被征收人应当在签订征收补偿协议时交回被征收房屋的《房屋所有权证》和《土地使用证》。房产登记机关、国土资源部门应当在法定时限内予以注销登记。房产登记机关、国土资源部门可以委托房屋征收部门代理收回被征收房屋的《房屋所有权证》和《土地使用证》。
  实行产权调换的,房屋征收部门应当在交付调换房屋之日起60日内为被征收人办理所调换房屋的产权登记手续。市、县房产登记机关应当自收到申请之日起30日内给予办理。
  第三十三条 房屋征收部门与被征收人、承租人在房屋征收与补偿方案确定的签约期限内达不成征收补偿协议,或者被征收房屋所有权人不明确的,由县级以上人民政府依法作出产权调换或者货币补偿的决定,并在房屋征收范围内予以公告。
  第三十四条 房屋征收应当先实施补偿、后实施搬迁。
  县级以上人民政府在作出房屋征收决定前,应当将下列事项告知被征收人:
  (一)实施产权调换的,确定并告知被征收人安置房屋的地址、户型、面积和房屋产权证明;
  (二)实施货币补偿的,向被征收人提供提存补偿额的银行账户或者其他证券凭证;
  (三)实施安置补偿的计算依据;
  (四)不服房屋征收决定的司法行政救济途径。
  被征收人应当在征收补偿协议约定或者房屋征收决定确定的搬迁期限内完成搬迁。
  任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者采取违法中断供水、供热、供气、供电和道路通行等方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。
  第三十五条 被征收人、承租人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在房屋征收决定规定的搬迁期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的县级以上人民政府依法申请人民法院强制执行。
  强制执行申请书应当附具体补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地址和面积等材料。
  申请人民法院强制执行前,房屋征收部门应当向公证机构办理被征收房屋的证据保全和产权调换房屋、搬迁补助费、周转用房、停产停业损失的提存公证。
  第三十六条 房屋征收部门应当建立房屋征收与补偿档案,并将分户签约情况、补偿情况、奖励情况在房屋征收范围内定期向被征收人公布。
  第四章 法律责任
  第三十七条 县级以上人民政府及所属房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行本办法规定的职责,或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由上级人民政府或者本级人民政府责令改正,通报批评;造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十八条 县级以上人民政府各相关部门应依据职责分工,互相配合,做好房屋征收风险评估及社会稳控工作。有下列行为之一的,提请监察机关追究领导和直接责任人员的行政责任:
  (一)应当进行社会稳定风险评估而未实施评估的;
  (二)在评估过程中弄虚作假的;
  (三)未按照本办法程序实施征收与补偿的;
  (四)未按照应急预案或稳控方案开展工作的。
  第三十九条 违反本办法,采取暴力、威胁或者为了征收实施中断供水、供热、供气、供电和阻碍道路通行等方式迫使被征收人搬迁的,造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究行政责任;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十条 被征收人违法采取暴力、威胁等方法阻碍合法的房屋征收与补偿工作,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十一条 拖欠、截留、私分、挪用、贪污征收补偿费用的,责令改正,追回有关款项,限期退还违法所得,对有关责任单位通报批评、给予警告;造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。
  第四十二条 房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的评估报告的,由房产主管部门责令限期改正,给予警告,对房地产价格评估机构并处5万元以上20万元以下罚款,对房地产估价师并处1万元以上3万元以下罚款,并记入信用档案;情节严重的,吊销资质证书、注册证书;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五章 附 则
  第四十三条 六枝特区、盘县、水城县、钟山区人民政府可以根据本办法,结合当地实际,制定具体实施细则。
  第四十四条 本办法自公布之日起30日后施行。《国有土地上房屋征收与补偿条例》(国务院令第590号)施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目,继续沿用原有的规定办理,但政府不得责成有关部门强制拆除。



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关于印发《中央单位变更政府采购方式审批管理暂行办法》的通知

财政部


关于印发《中央单位变更政府采购方式审批管理暂行办法》的通知

财库[2009]48号

  
党中央有关部门,国务院各部委、各直属机构,全国人大常委会

  办公厅,全国政协办公厅,高法院,高检院,有关人民团体:

  为了规范中央单位变更政府采购方式审批管理工作,加强中央单位政府采购管理,根据《中华人民共和国政府采购法》,财政部制定了《中央单位变更政府采购方式审批管理暂行办法》。现印发给你们,请遵照执行。

  附件:中央单位变更政府采购方式审批管理暂行办法

  

                              财政部

                          二○○九年四月二十日
中央单位变更政府采购方式
审批管理暂行办法

第一条 为了规范中央单位变更政府采购方式审批管理工作,加强中央单位政府采购管理,根据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称政府采购法),制定本办法。

第二条 中央单位申请变更政府采购方式和财政部审批变更政府采购方式申请的,适用本办法。
本办法所称中央单位包括中央一级预算单位、中央二级预算单位和中央基层预算单位。

第三条 中央单位采购达到公开招标数额标准的货物或者服务的,应当采用公开招标方式采购。因特殊情况需要采用公开招标以外其他采购方式的,采购人应当在采购活动开始前,按照财政部规定要求将变更政府采购方式申请报财政部审批。

本办法所称公开招标以外其他采购方式,是指邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及财政部根据实际情况认定的其他采购方式。

第四条 变更政府采购方式申请应当由中央一级预算单位向财政部提出。

中央一级预算单位对其提交申报材料的真实性负责。财政部应当按照政府采购法和本办法规定的申报要素进行审批。

第五条 中央单位的申请和财政部的批复均必须以公文格式印发,财政部和中央单位不得以电话记录、会议记录、备案等材料代替批复公文。

第六条 因特殊情况需要采用公开招标以外其他采购方式的,申请公文中应当载明下列内容:

(一)项目情况说明及该项目预算金额。

(二)采购计划及预算批复文件。

(三)拟申请变更的采购方式和变更理由。

(四)供应商名称、代理机构名称、相关产品名称和该产品近1年内的市场价格。

(五)3位以上专家针对变更采购方式的理由,分别出具的手写意见原件。

(六)因采购任务紧急需变更采购方式的,中央单位应当提供项目紧急原因的说明材料。

(七)因采购任务涉及国家秘密需变更采购方式的,中央单位应当提供由国家保密机关出具的、证明本项目为涉密采购项目的文件。

(八)结合项目具体情况应当提供的其他证明材料。

(九)联系人及联系电话。

第七条 因公开招标采购失败或废标的,中央单位应当提供以下材料:

(一)项目情况说明及该项目预算金额。

(二)采购计划及预算批复文件。

(三)拟申请变更的采购方式和变更理由。

(四)相关产品的名称、供应商名称和前1年内的市场价格。

(五)在财政部指定政府采购媒体上发布的招标公告(复印件)。

(六)采购人和代理机构出具的采购过程和采购文件没有供应商质疑、投诉的证明材料。

(七)评审专家出具的招标文件没有歧视性、排他性条款的证明材料。

(八)其他相关证明材料。

(九)联系人及联系电话。

第八条 专家意见中应当载明专家姓名、工作单位、职称、职务、联系电话和身份证号码。专家原则上不能是本单位、本系统的工作人员。

专家意见应当具备明确性和确定性。意见不明确或者含混不清的,属于无效意见,不作为审批依据。

第九条 变更采购方式申请应当由中央一级预算单位负责政府采购管理工作的司局加盖公章。因采购任务紧急或者涉及国家秘密的采购项目,变更采购方式申请应当加盖中央一级预算单位公章。

第十条 对于采购情况特殊,邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等采购方式无法满足或者无法全部满足采购需求的,财政部可以根据实际情况认定其他采购方式。

第十一条 财政部收到申请后应当及时审查,并按下列情形限时办结:

(一)变更政府采购方式申请的理由和申请材料符合政府采购法和本办法规定的,财政部应当在收到材料之日起,7个工作日内做出批复。

(二)申请材料不符合本办法规定的,财政部应当在5个工作日内通知中央单位修改补充。办结日期以财政部重新收到申报材料时算起。

(三)变更政府采购方式申请的理由不符合政府采购法规定的,财政部应当在收到材料之日起,7个工作日内做出批复,并将不予批复的理由告知中央单位。

第十二条 中央单位未收到财政部批复公文的,不得开展该项目的采购活动。中央单位未按本办法规定变更采购方式的,根据有关法律、行政法规和规章的规定追究单位和有关人员的法律责任。

第十三条 专家出具不实论证意见的,按照有关规定追究专家个人的法律责任。

第十四条 集中采购机构受中央单位委托,采购属于集中采购目录内产品的,由集中采购机构向财政部提交变更采购方式申请,按上述规定执行。

第十五条 本办法自印发之日起实施。




论金融诈骗犯罪的非刑罚控制与防范

涂 斌 华
(上海 200042)


内容提要:对于金融领域内愈演愈烈的金融诈骗犯罪,单纯依靠刑罚来加以控制与防范已经被现实生活证明是苍白无力的也是极其幼稚的,犯罪本文在重新准确定义何谓金融诈骗犯罪的基础上,对于该罪的诈骗行为本质上是对金融活动的基本原则即诚实信用原则的违反进行阐述,并对将诚信原则契合到犯罪控制领域内的合理性与可行性进行了论证,从而确立该原则在金融诈骗犯罪的控制与预防过程中的刑罚替代地位,并在此基础上提出了作者自己对金融诈骗犯罪的非刑罚控制与防范的制度设计。
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金融是现代经济的核心,在实行计划经济时期,不存在金融市场,金融机构不过是计划经济体系的一个组成部分,金融活动代明显的计划性,因此,当时金融领域内的各项活动在特定的经济体制下相对安全,但随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的逐步建立,我国金融业有很大发展,金融市场应运而生,并空前活跃,对我国整个经济建设起到了巨大的推动作用。然而,与此同时,在经济体制转轨的过程中,随着金融领域改革开放的深入,在金融领域内的犯罪活动也急剧增加,并且不断出现一些新的犯罪行为,其中发生在金融领域的的犯罪活动,尤其是诈骗犯罪比较突出,又由于对此新类型犯罪的控制与防范机制尚未健全,导致一些犯罪分子乘机作案,金融诈骗犯罪案件明显增多,诈骗数额越来越大、涉案面越来越广、社会影响越来越恶劣,严重破坏了国家的金融秩序和社会秩序,直接危害到经济建设的健康发展。
同时,不仅我国如此,从全球范围来看,金融诈骗犯罪案件也呈迅速增长的趋势,全世界每年因国际金融欺诈所遭受的经济损失高达二○亿美元左右。由此可见,金融诈骗犯罪已成为当前金融领域中的一大公害,依法防范和打击金融诈骗犯罪活动,已成为世界各国的共识。在我国加入世界贸易组织之后,如何有效地防止金融诈骗犯罪已经成为一个时代赋予我门的一个必须完成的暂新课题。
但在此,对于什么是金融诈骗犯罪却至今没有一个明确的界定,在我国刑法中虽然有金融诈骗罪这一概念,但其范围实是难以确定。因此,给金融诈骗犯罪下一个准确的定义,不仅具有理论研究的价值,更具有指导司法实践、正确适用法律的实践意义。本文所有对于这一主题的讨论也正是基于该定义展开的。
从金融诈骗犯罪的具体概念来看,目前我国刑法学界有人认为:“通俗地讲,金融诈骗犯罪即指为了骗取财产或银行信用而恶意利用来自被害人自身的弱点,使金融机构或开户单位、个人陷于错误认识,自动向骗犯交付财产或提供银行信用的行为。”[1]另有学者认为,“金融诈骗是指以骗取金融机构的财产或者信用为目的,采取虚构实是或者隐瞒真相等方法,只是金融秩序遭到破坏的行为”,[2]还有学者认为:“金融诈骗使以非法占有为目的,采用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取公私财产或金融机构信用,破坏金融管理秩序的行为”。
我们认为,上述诸种定义都未能完全揭示金融诈骗犯罪的本质,其中第一种观点的表述过于学理化,在实践中容易出现理解上的偏差,不具可操作性;第二种观点似乎执强调了金融诈骗对金融秩序的侵害,而忽视了金融诈骗侵害的其它客体如私人财产等,这就人为地缩小了金融诈骗的定义范围;而第三种观点虽然很好地弥补了上述前两种观点的不足,但是,单纯以列举的方式来讨论金融诈骗的概念,注定是要挂一漏万的,金融诈骗的犯罪手段决不仅仅是“虚构事实或隐瞒真相”[3]。
笔者认为,要准确界定这一概念,首先应当立足于金融诈骗区别与其它任何罪的本质特征即“诈骗”,同时又必须看到金融诈骗作为一个独立的罪其有别于一般诈骗罪的特征即发生的领域在且仅在“金融领域”,最后我们须对所有形形色色的金融诈骗的犯罪手段和途径作一个科学而准确的概括,既不能陷于因过分抽象而失去可操作性,更不能为强调可操作性而使对诈骗的认定范围失之过窄。
因此,我们认为,金融诈骗应是指在金融领域内,违反诚实信用原则,通过欺诈的方式并以非法占有为目的,骗取金融机构或其它机构或个人的信用或财产,破坏国家金融管理秩序的犯罪行为。
金融诈骗犯罪作为一独立的罪,其罪域极为广泛,从属罪名繁多,包括信贷犯罪、票据诈骗罪,集资诈骗罪、金融凭证诈骗罪,信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪以及包括内幕交易、泄露内幕信息罪,编造并传播证券交易虚假信息罪,诱骗投资者买卖证券罪,操纵证券交易价格罪等证券犯罪等等。
同时,金融诈骗犯罪相对于经济犯罪而言,它仅仅是经济犯罪的一个组成部分,但是其最重要的和基本的组成部分。也就是说,经济犯罪主要是由金融犯罪构成的。从两者的区别来看,金融犯罪不应包括一般的财产型犯罪、公职侵占型犯罪、公职挪用型犯罪、公职贿赂型犯罪、危害自然资源犯罪、伪造货币犯罪、破坏型经济犯罪、过失型经济犯罪等。因为这些犯罪行为本身并不属于金融领域内犯罪,二者的犯罪主体、犯罪的直接目的、行为方式和手段以及犯罪的情节与法律后果均不同。当然, 这里论及的财产犯罪是狭义的,一般是指刑法分则第五章“侵犯财产罪”中所规定的财产犯罪。
我国惩治金融诈骗犯罪的刑事立法,始于一九七九年刑法,但是囿于当时的立法条件和经济发展水平等因素的制约,没有对金融犯罪问题作出明确规定,对于危害十分严重的金融诈骗犯罪行为,只能依据诈骗罪定罪处罚。随着金融诈骗案件的多发,司法实践表明,仅凭一个笼统的、泛泛的“诈骗罪”,已很难有效的制裁金融诈骗犯罪活动。第八届全国人大于1995年6月30日通过了旨在惩治伪造货币和金融票据诈骗、信用证诈骗、非法集资诈骗等破坏金融秩序犯罪的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,用较大篇幅规定了金融诈骗犯罪问题,明确列举出六种金融诈骗犯罪形式,即集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗和保险诈骗,并且将集资诈骗、票据诈骗、信用证诈骗罪的法定最高刑规定为死刑。在1997年新刑法分则第三章第五节专门规定了金融诈骗罪,其中增加了金融凭证诈骗罪、有价证券诈骗罪两种新类型的诈骗犯罪。
但是,试图仅仅依靠刑罚来控制与防范金融诈骗显然是幼稚而不切实际的,可能的情况并且被现实生活所一再证明的是重刑之下,金融诈骗犯罪不仅没有丝毫减少,相反,“道高一尺,魔高一丈”,金融诈骗犯罪在逃避刑罚制裁的进程中不断摸索、前进,并不断通过林林种种的更为隐蔽的手法继续犯罪,可以说,金融诈骗犯罪正是在刑罚的制裁与反制裁中成熟壮大起来的。
至此,我们似乎可以这么说,刑罚制裁对于金融诈骗犯罪仅仅只是一剂治标的药方,并且该药方并不是总是那么有效。
那么,刑罚是否使对于金融诈骗犯罪的控制与防范的唯一手段呢?答案显然是否定的。
从法律对社会生活的调整手段来看,不论何种法律,都是凭借权威对社会关系施加影响、进行规范的活动,其目的在于形成一种理想的社会秩序。而法律调整社会关系的途径或曰手段总括来说,无非有且仅有两种,即事前调整与事后调整。事前调整就是塑造社会关系为法律关系,使其遵循立法者意志的方向发展,从而形成一种理想的秩序,如法律对主体、客体内容的限定与规范。但是,这种理想秩序并不排除被破坏的可能,而事后调整是通过适用法律责任使被破坏的法律关系恢复圆满状态的一种补救方式,如适用刑罚。对于此二种调整手段,究竟该以何种手段为主,向有争议,但是,由于事后调整的外在客观性较之事前调整要来得显著,即社会对于法律责任的认知程度较高,这就在事实上似乎确立了事后调整的主导地位。但是,从纯粹意义上来说,理想秩序的建构究竟是否真的仅仅依靠法律责任的实现就可以完成呢?答案显然是否定的!事实上,对于理想秩序的塑造与建构,更多的是需要运用事前而非事后调整的手段对之加以规制与防范。
同时,从犯罪控制论的角度来看,历来有社会预防论与刑罚报应论,纵观世界各国,对此又有一元论与二元论之分,其中二元论为我国学者所主张,认为,实现有罪必罚、罚当其罪,刑罚报应就势所难免;而运用刑罚是为了获得一定的社会价值,就必须坚持以功利主义为基础的社会预防论。因此,对犯罪的控制应当是报应与预防的统一,并认为这是从一定社会结构出发,根据社会正义所得出的必然结论。
但是,对于报应论而言,对于无限复杂的社会来说,相对有限的的刑罚手段在解决社会冲突中的适用却总是难免陷入不敷使用的尴尬境地,事实上,刑罚在解决了一部分社会冲突的同时,又制造了更多的社会冲突。在这个意义上,我们可以说,刑罚是冲突的解毒剂,但又是冲突的创造物。刑罚天然地具有强制性,对此谁也无法否认。但是,在现代法制国家,即使是适用刑罚,刑罚也应当将其现实强制性转化为诱导性强制。
同时,对于预防论而言,就作为预防论基础的功利主义而言,其又必须有其赖以成就的基础,而该基础在现实社会中,我们认为、事实也的确如此,必定或表现为一定的人类本性,或表现为一定的社会道德规范。
而对于本文讨论的主题金融诈骗犯罪而言,我们首先不得不承认刑罚在控制与防范该类犯罪过程中的苍白与无力,这也就迫使我们必须首先抛弃单纯的事后调整方式,而更多地采用事前调整的方式,即从预防的角度来寻找一个控制与防范金融诈骗犯罪的有效途径。而已如前述,预防的基础在于表现为一定形式的人类本性或社会道德规范的功利主义。对于金融诈骗犯罪,其发生在市场经济活动当中,而根据任何法律对人性本恶的假定,即任何人都是追求自身利益最大化的自私自利的人。同时,反映在市场中的最基本道德规范原则为诚实信用原则,即任何人在从事商业活动或经济活动中必须诚实、不欺诈,守信用。
正是基于上述事实与条件,诚实信用原则由此确立其在金融诈骗犯罪的控制与防范领域内的刑罚替代地位。
诚实信用这一道德原则由是被立法明文规定下来并由此成为整个市场经济活动中都必须恪守的一项法律基本原则,在我国的法律渊源表现为民法通则的第四条。就其宗旨乃为维持某种秩序,而这种秩序或体现为一定的利益平衡,或体现为一定的道德基础的可供依赖。[4]
从社会形态角度看,在犯罪控制领域内契合诚信原则是与现代社会的法治观念是相契合的,法治理想在社会扎根,就必须说明这种社会的本质如何既能推动人们去追求这一理想又限制人们充分事项这一理想。唯此,才可能避免理想注意和行为注意认识法律秩序的错误。而该原则既有利于促成一种法治理想,又可防止上述流弊。即塑造一个道德高尚,诚实不伪的理想社会,最终使法律的适用尽可能地停留在事前调整的范畴。
从国家角度着眼,福柯指出,压制性立法的重要用途之一是能够被法律系统用来作为临时填补缺口的策略。它既是一种权宜之计,又是在市场、在社会推动诚信的首要障碍。事实上,刑罚无论经过统治者如何精心设计,都是在把人们当作强制和表演的对象,其实质是贬低人们的道德观。
诚信原则这一理念在犯罪控制领域内暗示着但并不仅仅意味着:一个人从来不能在不考虑其行为可能对他人或社会造成影响地前提下,追求个人自己的目的,由此他的行为受到约束,该约束表现为个人由于通过认识到违反诚实信用的行为的无(负)价值而自觉放弃实施犯罪地意思决定。
对于金融诈骗犯罪,其基本特征以及主要犯罪手段都是在金融领域甚至整个商业领域进行“诈骗”,而众所周知的是,诈骗实质上是对经济活动中诚实信用原则的违反,诚实信用原则为市场经济活动中的道德准则,它要求一切市场参加者符合诚实商人的道德标准,在不损害他人利益和社会公益的前提下,追求自己的利益,目的是在当事人之间的利益和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡,并维持市场秩序。金融诈骗犯罪的诈骗特性既然是对该原则的违反,那么我们便有必要从根源上去探讨为什么该原则会遭到破坏,如何在市场经济活动中贯彻该原则并防止或减少对该原则的任何破坏。
而对于诚实信用原则的适用也有两个层次,第一层次的适用是在法律上的直接适用,即在市场经济参加者一方或双方有违背诚信原则行为而导致纠纷或诉讼时,法官可将该原则作为一般条款直接适用,对违反者施加法律上的不利益,该种不利益即可表现为财产权利的丧减,也可表现为人身权利的限缩。
但诚信原则作为市场经济活动中的帝王条款,并不仅仅也不可能仅仅只在上述层次上得到适用,对于诚实信用原则的第二层次适用,乃在于在市场中自觉而非自发的建构一种理想秩序,从而使该原则的遵守成为经济活动中理所应当的事,即使其从法律层次上升为道德的层次,即实现其终极价值的回归。
但是,这一回归的实现是前提的,这一前提便是在市场中建立和完善与该原则相配套的一整套制度体系以保证诚信原则得到最大限度的遵守。而这一制度体系无疑十分繁复庞杂,但究其要旨,大致应包括下列各项具体制度和政策:
(一)、建立并完善金融信用体系。诚信原则中的诚实仅为当事人的主观心态,他人无从得知与判断,但是信用却可以尤其外观,即为社会对其信用的评价。鉴于在金融活动中的参加主体双方或一方主要是金融机构,而由于金融机构公司在我国大多数为有限责任公司,即不同于股份有限公司的开放性,有限责任公司作为一种封闭性公司,法律上对其对外的信息披露要求不高,这就导致了此类金融机构的透明性不高,外部社会以及潜在的从事金融交易的相对人无从得知该机构或公司的运营状况,包括资产状况以及信用状况,这就使得金融机构的暗箱操作成为可能,这也是滋生金融腐败、金融诈骗的温床。而建立一个完善的金融信用体系则恰恰是弥补上述缺漏的最佳途径。
但在我国,迄今为止,尚未建立一个真正意义上的金融信用体系,而一个完善的金融信用体系是衡量一个国家金融市场成熟与否的一个标志。一个完善的金融信用体系,对于规范金融活动的市场准入、保证金融交易的安全以及维护金融活动的公平均具有举足轻重的作用。而如何建立与完善金融信用体系,这从严格意义上说不是一个法律问题,而是一个政策问题。在这方面做得较超前也较好的是上海市,早在九十年代末,上海市就制定了一系列关于个人征信与企业征信的制度办法,并推广一整套金融机构信用评级制度,通过社会力量与政府力量来建立和推动市场金融信用体系,这无疑是值得在全国范围内效仿与推广的。
(二)、建立并完善金融机构认证体系。金融信用体系的建立主要是对于所有金融机构的信用的一种考察与建档,使抽象的金融信用获得外在的客观性。而金融机构的认证体系与此不同,金融机构的认证体系,主要是对于那些长期以来遵守诚实信用原则的金融机构认定与肯定。而对于金融机构的认证方式,笔者认为,应当采取自愿认证的方式,对其中符合认证标准的金融机构授予认证标志,并对此类获得认证的金融机构给予一定的商业优惠性政策。而潜在的交易相对人也可自主选择此类或非此类金融机构进行交易——而事实上,任何商人总是倾向于与诚实守信的商人打交道——从而保证交易的安全与效率,而这反过来又必将促进或曰推动此类金融机构的进一步发展、壮大。这对于所有金融机构而言,又不亚于是一种事实的激励机制,对于诚实信用原则的推广与深入人心是有巨大现实意义的。
(三)在商业金融活动领域内严格贯彻实名制。对于诚实信用原则的遵守与风气的塑立,有一个必然前提,即明确市场主体身份,使其对于诚信的遵守与违反都置于公众监督之下,因为,设若有人作出有违诚信之行为而社会并未得知,则此违反几无成本,诚信原则必形同虚设,为此我们必须使各安其名,各守其分,即确立市场活动尤其是金融活动实名制。我国早在数年前就已确立了若干实名制度,譬如存款实名制、证券开户实名制等等。但是,在实际操作中,总是有许多金融活动参加者采用种种手段规避法律的实名规定,来达到其获取不正当利益的目的。例如,使用他人身份证进行存款、开户买卖证券,从而实现避税、内幕交易、操纵证券市场等非法目的,而这些正是典型的金融诈骗犯罪。“徒法不足以自行”,因此,我们必须切实地贯彻实施法律规定的实名制,不能使法律的明确规定流于形式,而为金融欺诈者大开方便之门。事实上,欺诈者的欺诈方式与手段是极其简单浅显的,监管部门只需稍尽注意义务即可防范,而我国目前许多监管部门出于这样或那样的理由对此类现象睁一只眼、闭一只眼,抱着听之任之的态度,这无疑是十分有害的。
当然,在整个社会范围内树立一个良好的遵守诚信原则的风气,无疑还需要很多其它配套制度的支持,上述种种仅是就控制与防范金融诈骗犯罪而言的,正如我们前面所一再强调的,正是由于金融诈骗犯罪的特殊实质,即其恰恰是对经济活动中诚实信用原则的违反,使我们从事实和法律上获得了使诚信原则作为刑罚的替代来控制和防范金融犯罪的正当理由,而这也正是本文就金融诈骗犯罪的非刑罚性控制与防范的的缘由,如果这对我国更好的控制与防范金融诈骗犯罪有任何裨益,哪怕极其微小,这是我们所愿意看到的,也是本文写作的目的和意义所在。

二○○一年十二月十日于华政园