论纪律程序中法律定性的变更问题
何志远
澳门大学中葡翻译学士、中文法学士、葡文法律硕士研究生
一、引言
澳门公共行政体系内所有公务员及服务人员均受纪律制度约束，换句话说，公务员及服务人员必须对本身作出之违纪行为向上级负纪律责任；而违纪行为是指作出违反一般或特别义务的过错事实，上级针对下级的过错事实而提起的程序称为纪律程序，目的是对下级的违纪行为作出追究，故纪律程序是一种管理公务员行为的手段。在纪律程序中，自控诉书作出一刻起，违纪事实及应作出的处分便确定下来，嫌疑人此际便可针对违纪事实及处分作出有效的反驳；然而，在作出最后决定(decisão final)时，命令展开纪律程序的实体可否在未通知嫌疑人的情况下，以控诉书所载事实为基础而随意更改拟科处的处分？倘可以更改，是否必须遵循辩论原则？这就是本文拟讨论的问题。
二、纪律程序的法律性质
从职能性质角度来看，大致上可将澳门公共行政体系内的公务员〔1〕分为文职人员及军事化人员，他们分别受不同的纪律制度约束，经十二月二十一日第87/89/M号法令核准之《澳门公共行政工作人员通则》所规范的对象是各行政机关的公务员及服务人员，且候补适用于军事化人员〔2〕，故该通则属一般制度；而经十二月三十日第66/94/M号法令核准之《澳门保安部队军事化人员通则》则仅适用于保安部队的军事化人员，因此属于特别制度。
上述两部通则在纪律事宜方面的条文及所奉行的法律原则均源自刑事法例，刑事法例所规定的加重情节、减轻情节、阻却情节、责任的排除与解除、提起程序的时效、保障嫌疑人权利等机制均一一在纪律程序流程中得以体现。然而，纪律程序是一个独立于刑事诉讼程序的程序，换言之，每当在纪律程序的调查阶段发现有关事实触犯了刑法，则不妨碍以该等事实为依据提起刑事诉讼程序。
三、法律定性变更与嫌疑人权利的保护
一）法律定性变更的可行性
在对纪律程序作了初步介绍后，现进入本课题的讨论焦点：第一，在纪律预审程序结束后，命令提起纪律程序之实体在控诉书所载的事实维持不变的前提下，可否变更控诉书所载事实的法律定性(qualificação jurídica)？第二，如可以更改，是否必须通知嫌疑人及听取嫌疑人的意见？综观上述两大通则所规定的纪律制度，对此问题均没有规定；根据经八月三日第 39/99/M号法令核准之《民法典》第9条第1款的规定，法律无规定之情况，由适用于类似情况之规定规范〔3〕。一如所述，纪律制度的精神系源自刑事法例，再者，按照终审法院二零零零年二月十六日第5/2000号合议庭裁判的精神，由此可以得出结论，刑事诉讼法例可类推适用于《澳门公共行政工作人员通则》中所定的纪律程序。
在刑事诉讼程序中，基于审检分立原则，法院的审理权力范围由作出控诉（或起诉）一刻起便确定下来，控诉批示或起诉批示所载的事实就是审理的标的。对于在控诉书所载事实不变的前提下，可否变更该等事实的法律定性这一问题，葡萄牙法学界对此意见不一，尚未完全达成共识。1929年《刑事诉讼法典》第447条规定：“法院可对嫌犯被控诉的违法行为科处不同于起诉批示的处罚，即使科处更重的处罚亦然，但仅以违法行为的构成要件系载于起诉批示或等同者的事实为限。”当时的立法者取向是法院可对载于起诉批示的事实的法律定性作出变更（即使是对嫌犯不利的变更），BELEZA DOS SANTOS支持上述论点，他指出：“大家要清楚知道，对于起诉批示所载的事实的法律定性，终局判决具有自主性的原因。只要该等事实系载于控诉书内，嫌犯是可以对该等事实作出防御；并非以未载于控诉书内的事实控诉嫌犯而令其吃惊……因起诉批示的事实的错误法律定性而使嫌犯受益是不合理的，同样，约束法官对事实的法律定性的自由亦是无稽。”〔4〕然而，在学理上有多方意见认为该规定违宪，G.MARQUES DA SILVA认为如果嫌犯被一条有别于起诉批示所指的法律指控，而没有机会就该法律的适用而陈述事实及法律上的理由时，意味着审检分立原则及辩论原则遭到严重破坏。
然而，1987年《葡国刑事诉讼法典》及1996年《澳门刑事诉讼法典》没有类似于第447条的规定，1996年《澳门刑事诉讼法典》只规范了事实的变更(alteração de factos)问题，没有对法律定性的变更作出明确规范：
“第一条
（定义）
一、 为着本法典之规定之效力，下列各词之定义为：
……
ｆ）事实之实质变更：引致将一不同之犯罪归责于嫌犯或引致可科处之制裁之最高限度加重之事实变更；
第三百三十九条
（控诉书或起诉书中所描述事实之非实质变更）
一、 如在听证过程中得出结果，使人有依据怀疑发生一些事实，其系对案件之裁判属重要，但在起诉书中未描述，又或无起诉时，在控诉书中未描述，而对起诉书或控诉书中所描述之事实不构成实质变更者，则主持审判之法官依职权或应声请将该变更告知嫌犯，并在嫌犯提出声请时，给予其确实必需之时间以准备辩护。
二、 如变更系因辩方所陈述之事实而产生，则上款之规定，不适用之。
第三百四十条
（控诉书或起诉书中所描述事实之实质变更）
一、 如在听证过程中得出结果，使人有依据怀疑发生一些事实，其系在起诉书中未描述，又或无起诉时，在控诉书中未描述，而对起诉书或控诉书中所描述之事实构成实质变更者，则主持审判之法官将该等事实告知检察院，该告知之效力等同于提出检举，以便检察院就新事实进行追诉；在正进行之诉讼程序之判罪上，不得考虑该等事实。
二、 如检察院、嫌犯及辅助人同意就新事实继续进行审判，且该等事实并不导致法院无管辖权，则上款之规定，不适用之。
三、 在上款所指之情况下，应嫌犯之声请，主持审判之法官给予嫌犯不超逾十日之期间以准备辩护，并在有需要时将听证押后。”
这样，葡国法律界对于法律定性变更问题进行了广泛讨论，G.MARQUES DA SILVA〔5〕认为条文只规范了事实的实质或非实质变更，故不能作出法律定性的变更，但该作者有所保留，认为如果法律定性的变更不会影响嫌犯对行为不法性的认识，即规范之间存在特殊关系，则可作出变更，但须给予时间进行答辩。而FREDERICO ISASCA〔6〕及 A.Q.DUARTE SOARES〔7〕一致认为新《葡国刑事诉讼法典》没有规范法律定性的变更，故可随意变更。MARIA JOÃO ANTUNES〔8〕认为该漏洞应透过类推适用事实之非实质变更的规定填补，以便有效保护嫌犯的辩护权；TERESA BELEZA〔9〕亦持同一见解，她指出《葡国刑事诉讼法典》的行文将事实之非实质变更与法律定性之变更作出了逻辑上的区分，并进一步建议在《葡国刑事诉讼法典》第358条〔10〕增加一款关于类推适用的规定，最后葡国立法者采纳上述观点，透过八月二十五日第59/98号法律修改《葡国刑事诉讼法典》，在第358条增加一款：“当法院变更控诉或起诉批示所载的事实的法律定性时，第一款的规定相应适用之。”这样便解决了学理上及司法见解上对该问题的争论。
然而，1996年《澳门刑事诉讼法典》并没有跟随葡国作出相应修改，故漏洞依然存在。澳门司法界倾向于MARIA JOÃO ANTUNES的做法，以类推适用事实之非实质变更的规定填补漏洞〔11〕，理由在于法律定性之变更在性质上是属于非实质性的变更，因为最终是以控诉批示或起诉批示所载的事实为依归对该等事实给予不同的法律定性；此外，事实的实质变更的情况与法律定性之变更的情况格格不入。因此，1996年《澳门刑事诉讼法典》第339条第1款的规定类推适用于法律定性之变更的情况〔12〕。
二）嫌疑人权利的保护
国家级森林公园设立、撤销、合并、改变经营范围或者变更隶属关系审批管理办法
国家林业局
国家级森林公园设立、撤销、合并、改变经营范围或者变更隶属关系审批管理办法
国家林业局令第16号
《国家级森林公园设立、撤销、合并、改变经营范围或者变更隶属关系审批管理办法》已经２００５年５月１３日国家林业局局务会议审议通过，现予公布，自２００５年７月２０日起施行。
国家林业局局长 周生贤
二○○五年六月十六日
第一条 为了规范国家级森林公园设立、撤销、合并、改变经营范围或者变更隶属关系审批行为，根据《中华人民共和国行政许可法》、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）和国家有关规定，制定本办法。
第二条 由国家林业局实施国家级森林公园设立、撤销、合并、改变经营范围或者变更隶属关系审批的行政许可事项的办理，应当遵守本办法。
第三条 森林、林木、林地的所有者和使用者，可以申请设立国家级森林公园。
设立国家级森林公园，应当具备以下条件：
（一）森林风景资源质量等级达到《中国森林公园风景资源质量等级评定》（GB/T18005—1999）一级标准；
（二）拟建的森林公园质量等级评定分值40分以上；
（三）符合国家森林公园建设发展规划；
（四）森林风景资源权属清楚，无权属争议；
（五）经营管理机构健全，职责和制度明确，具备相应的技术和管理人员。
第四条 申请设立国家级森林公园的，应当提交以下材料：
（一）申请文件；
（二）符合规定的可行性研究报告；
（三）森林、林木和林地的权属证明材料；
（四）森林风景资源的景观照片、光盘等影像资料；
（五）经营管理机构职责、制度和技术、管理人员配置等情况的说明材料；
（六）所在地省、自治区、直辖市林业主管部门的书面意见。
第五条 有下列情况之一的，可以申请撤销国家级森林公园：
（一）主要景区的林地依法变更为非林地的；
（二）经营管理者发生变更或者改变经营方向的；
（三）因不可抗力等原因，无法继续履行保护利用森林风景资源义务或者提供森林旅游服务的。
第六条 申请撤销国家级森林公园的，应当提交以下材料：
（一）申请文件；
（二）说明理由的书面材料；
（三）所在地省、自治区、直辖市林业主管部门的书面意见。
第七条 申请合并或者改变国家级森林公园经营范围的，应当具备以下条件：
（一）符合国家森林公园建设发展规划；
（二）符合国家级森林公园的森林风景资源质量等级标准。
第八条 申请合并或者改变国家级森林公园经营范围的，应当提交以下材料：
（一）申请文件；
（二）说明理由的书面材料；
（三）合并的，提交合并后经营管理机构职责、制度和技术、管理人员配置等情况的说明材料；扩大经营范围的，提交拟新增范围内的森林风景资源调查报告和景观照片、光盘等影像资料；缩小经营范围的，提交拟减少面积的位置图；
（四）所在地省、自治区、直辖市林业主管部门的书面意见。
第九条 申请变更国家级森林公园隶属关系的，应当具备以下条件：
（一）符合国家林业发展总体规划；
（二）不影响森林风景资源的保护。
第十条 申请变更国家级森林公园隶属关系的，应当提交以下材料：
（一）申请文件；
（二）说明理由的书面材料；
（三）所在地省、自治区、直辖市林业主管部门的书面意见。
第十一条 国家林业局应当在收到国家级森林公园设立、撤销、合并、改变经营范围或者变更隶属关系审批的申请后，对申请材料齐全、符合法定形式的，即时出具《国家林业局行政许可受理通知书》；对不予受理的，应当即时告知申请人并说明理由，出具《国家林业局行政许可不予受理通知书》；对申请材料不齐或者不符合法定形式的，应当在5日内出具《国家林业局行政许可补正材料通知书》，并一次性告知申请人需要补正的全部内容。
第十二条 国家林业局作出本办法规定的行政许可，需要组织专家评审的，应当自受理之日起10日内，出具《国家林业局行政许可需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审通知书》，将中国森林风景资源评价委员会专家评审所需时间告知申请人。
国家林业局受理本办法第四条、第八条规定的申请，需要组织专家实地考察的，应当在出具《国家林业局行政许可需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审通知书》时，明确告知申请人。
专家集体评审和实地考察所需时间不计算在作出行政许可决定的期限内。
第十三条 国家林业局应当自受理之日起20日内作出是否准予行政许可的决定，出具《国家林业局准予行政许可决定书》或者《国家林业局不予行政许可决定书》，并告知申请人。
第十四条 国家级森林公园设立、合并、改变经营范围的行政许可决定书，应当明确国家级森林公园的位置、面积和范围。
第十五条 在法定期限内不能作出行政许可决定的，经国家林业局主管负责人批准，国家林业局应当在法定期限届满前5日办理《国家林业局行政许可延期通知书》，并告知申请人。
第十六条 国家级森林公园设立、撤销、合并、改变经营范围或者变更隶属关系的行政许可决定，应当以适当的方式公示、公告，公众有权查阅。
第十七条 国家林业局应当依法对被许可人保护利用森林风景资源的情况进行监督检查。
第十八条 被许可人违反法律、法规的规定，造成森林资源受到破坏的，由县级以上林业主管部门按照有关法律法规的规定予以行政处罚。
第十九条 被许可人以欺骗手段取得国家级森林公园设立、撤销、合并、改变经营范围或者变更隶属关系行政许可决定的，国家林业局可以依法撤销，并予以公示、公告。
作出撤销行政许可决定的，国家林业局应当以书面形式通知被许可人，并告知其享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第二十条 在国家级森林公园经营管理范围内，不得再建立自然保护区、风景名胜区、地质公园等。确有必要的，必须经国家林业局批准后方可建立。
第二十一条 国家林业局的有关工作人员在实施国家级森林公园设立、撤销、合并、改变经营范围或者变更隶属关系审批的行政许可行为中，滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十二条 国家级森林公园设立、撤销、合并、改变经营范围或者变更隶属关系的其他有关规定与本办法的规定不一致的，适用本办法。
第二十三条 申请国家级森林公园设立、撤销、合并、改变经营范围或者变更隶属关系审批的有关书面材料均为一式两份，并按照国家林业局规定的格式制作。
第二十四条 本办法自2005年7月20日起施行。