论商业租赁的优先承租权/谢靖华

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 08:30:34   浏览:8251   来源:法律资料网
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  一、研究案例与问题引入
[案例1]2009年5月5日,原告某地产公司与被告曾某签订商铺租赁合同, 约定原告在同等条件下有优先承租权,双方应在租约期满前一个月另行签订续租协议。 2010年8月13日,被告致函原告称租赁合同期满后,因其对该物业另有用途,故不再与原告续约,要求原告准时将承租的商铺交还。 同年10月20日,原告致函被告称该分行已成为原告在该地段的重要布点, 如无法续租必定给原告造成重大经济损失,根据双方订立的协议,在同等条件下原告有优先承租权, 请被告尽快将续租的具体条件书面告知等。 但被告明确表示对该物业另有用途,不再与原告续约。 原告遂起诉称被告无视原告享有优先承租权的合同约定, 在没有告知原告任何续租条件的情况下将上述物业另租他人, 导致原告被迫搬离上述物业, 另觅新址经营,经营地址变化导致原告经营损失巨大,要求被告赔偿原告为承租新场地继续经营而支付的顶手费、装修费用、安装招牌灯箱费用。
一审法院认为,原告虽然是原承租人,按合同约定在同等条件下有优先承租权, 但双方并没有按约定在租约期满前一个月另行签订续租协议。 被告作为产权人,收回涉案房屋后当然有权处分自己名下的物业, 其另行出租涉案房屋给案外人,是其行使处分的权利,原告要求被告赔偿损失,缺乏依据,一审据此驳回原告的诉讼请求。 原告不服上诉, 二审法院认为虽原告与被告约定在同等条件下有优先承租权, 双方应在租约期满前一个月另行签订续租协议, 但双方在租约期满前一个月并未签订续租协议,而是解除了房屋租赁合同,被告在此之后才将涉案房屋出租给他人, 鉴于原告已不是涉案房屋的承租人,其仍主张优先承租权缺乏事实依据, 故其认为被告的该出租行为侵犯了其的优先承租权显然是不成立的, 二审驳回原告的上诉。[1]
[案例2]广州市和平西路8号西关竹园竹升面老铺经营的是广州传统的食品竹升面, 该面铺在原址已经经营了8年,最近因为中央电视台的纪录片《舌尖上的中国》播出后,生意比以前更加红火,恰好该铺位的租赁合同又到期了, 出租人要求由原来的月租金9000元涨至18000元,承租人觉得难以承受,双方各执一词,难以调和,知名老店面临搬迁的命运。 该事件被报导后,老店的命运受到广泛的关注, 政府相关部门也积极介入, 组织双方进行调解,最终达成调解协议,老店以月租金13500元继续承租下去,得以在原址继续经营,而出租人的权益也得到了保障,实现了业主与租客利益的双赢。[2]
近年来, 出现了大量关于承租人是否享有优先承租权的纠纷, 而我国相关法律并没有对优先承租权做出相应的规定,在实际操作中,一般由出租人和承租人在租赁合同中自行约定。 而租赁关系在现实生活中又相当的复杂,如在案例1中承租人应该在何时主张优先承租权? 出租人拒不告知续租条件是否侵犯优先承租权? 承租人的损失应如何计算? 在案例2中长期商业租赁是否有法定的续展权? 如何处理法定优先承租权的争议等等,这些争议的处理与执行均不好把握。 目前司法界普遍所持有的一种观点是租赁合同是一种债权合同, 根据合同自由的原则,当已签订的租赁合同终止后,应当由双方平等协商自愿达成协议,法律不应过多的干预,否则容易侵犯出租人对租赁物的所有权, 因此承租人主张优先承租权得到法院支持的并不多。 在法律对优先承租权的规定匮乏的情况下,司法实践难以面对日益增加的纠纷,因此有必要对优先承租权的问题进行探讨。
二、优先承租权的含义及其法律性质
(一)优先承租权的含义
有较多学者认为,优先承租权的含义是:在不动产租赁关系中,原承租人在租赁合同到期后,没有违约行为出现,出租人愿意继续出租,需要续签租赁合同的情况下,原承租人对原租赁物在同等条件下拥有法定的优先续租论商业租赁的优先承租权权利,是一项法定权利,是形成权、既得权和独存权。[3]也有观点认为优先承租权可定义为承租人享有的, 在原租赁合同到期后, 请求出租人以第三人同等条件优先与其订立新租赁合同的权利,是一种优先缔约请求权,这种权利既不是物权,也不是形成权,而应当认定为约定产生的债权性权利, 该权利不具备对抗出租人物权请求权的效力,也不具备单方形成新合同关系的效力,[4]这也是目前司法界比较有共识的一种观点。 这两种观点的不同在于前一种观点认为优先承租权是一种法定的权利, 至少是一种已经物权化的权利, 而第二种观点则认为优先承租权只是债权性的约定权利。 对优先承租权性质定位的不同,将导致不同的裁判后果,如果采用第一种观点,那么上述两件案子的承租人无疑均拥有优先承租权。 而采用第二种观点, 上述案件承租人能否续租则由出租人的意志决定。 其实出租人出租房屋,在同等条件下,承租人行使优先承租权,不仅可以保护承租人的利益,而且出租人的利益也不受任何影响,这既兼顾了两者的利益,也符合立法的精神和目的, 毕竟立法的精神和目的就是要维护交易秩序的稳定,促进市场经济的发展,所以法律应规定承租人的优先承租权。
(二)优先承租权的法律性质
优先承租权属于房屋租赁权其中的一个方面, 房屋租赁权的性质在学术界一直都没有统一的观点, 学者们对此问题进行了长期的争论, 目前比较被认同的有三种观点。
第一种是债权说,这个学说是一种传统学说。 持此种观点的学者认为承租人所享有的对租赁物的占有、使用、收益权,完全是基于租赁物的交付而取得的一种债权,是一种请求权、 相对权, 并不具备对标的物独立支配的权利,在本质上符合债权的性质,“故租赁权非属物权,仍属债权”。[5]该学说认为房屋租赁权的性质是债权,而债权并不具有对抗第三人的效力,房屋租赁权如今虽出现了“物权化”的表征,但尚未达到准物权的程度,所以不能因此就颠倒主次,否定租赁权的债权本质,而仅强调其出现的物权化趋势。
第二种是物权说。 该学说从起初认为房屋租赁权因被赋予对抗力而成为近似于物权的权力,[6]发展到日本学者冈村玄治进一步认为承租人取得对租赁标的物使用收益的物权。[7]我国也有不少学者认为房屋租赁权就是对房屋的占有、使用、收益权,以及一定程度的处分权,本质上是属于物权的范畴,属于用益物权。[8]该学说虽然在学术界渊源己久,但在立法上被加以确认的国家并不多。
第三种是一种折中的观点,即债权的物权化说。 该学说认同第一种观点所坚持的房屋租赁权在本质上是一种债权,同时也吸收了第二种观点的“房屋租赁权在一定条件下具有对抗第三人的物权化效力”。 该学说认为房屋租赁权本质上为债权,但基于保护承租人之需要,而强化其效力,使其具有在一定条件下对抗第三人的物权化色彩。[9]我国台湾学者王泽鉴对此也曾经进行过阐述, 他认为民法赋予债权属性的不动产租赁权一定的物权效力, 是公权力对私权的干预, 使原本只有相对效力的债权具有了对第三人的对抗性, 赋予这种物权效力的前提是假设认为承租人在经济上处于弱势, 而达到实现双方利益平衡的目的。 同时他还指出根据物权法定的原则,租赁合同是双方当事人的合意,其并不能构成一种真正的物权。[10]该学说认为正是由于法律对房屋租赁权这一私权利的干预, 使得本来作为债权的房屋租赁权, 具有了物权的效力,使得承租人得到了优于普通债权人的保护。
根据各国的立法和法理, 承租人的租赁权既包括承租人对出租人的权利,又包括承租人对租赁物的权利,而承租人对出租人的权利毫无异议是基于合同而产生的债权,对此承租人只享有债权的请求权。 但如果将房屋租赁权全部归属于债权领域,以意思自治作为调整手段,承租人的利益显然是难以得到保障的。 承租人对租赁物的权利虽然具有物权特征, 但如果把房屋租赁权整体定位为物权,对出租人无疑也是极为不利的,也背离了租赁合同的本质,因此不能将房屋租赁权改造成物权。 正是基于对出租人、承租人双方利益平衡的考虑,将租赁权物权化,既不过多的限制出租人的所有权, 也有利于使承租人获得持续的、安全的保障,这不仅是贯彻对承租人进行保护的价值取向,也符合了物尽其用的,以实现更高的经济效率的目的。 笔者认为房屋租赁权是物权化的债权,基于其本身所具有的复合性决定了其在不同的权利上的价值取向的不同,保护方式也不相同。 优先承租权作为房屋租赁权的一个方面,其性质也是物权化了的债权,也应区分不同的情况给与不同的法律保护。
三、国内外对商业租赁优先承租权的立法现状
在英国,商业租赁由普通法调整,法院一般也会尊重当事人的约定来解决当事人之间的争议。 英国成文法中主要有两部法律对此做出了较为明确的规定,一部是1927年的《不动产租赁法》,此法的第一部分明确规定若租赁期限终止时,出租人不同意续签合约就应当补偿承租人的商誉损失;另外一部是1954年的《不动产租赁法》,这部法律在第二部分从另一方面赋予了商业经营承租人的租赁更新权。 这两部法中对商业租赁规定的目的在于解决商业租赁租期届满时,对承租人租赁权的保护和出租人恢复租赁物的占有所发生的争议。 英国普通法赋予承租人更新的权利,主要是考虑到商业租赁的承租人在租赁物所在的地点因经营所建立起来的商誉, 商业不动产租赁立法的基本原则就是不动产出租人不得从附着于承租人在不动产租赁物上所建立起来的商誉中获得利益。 根据第二部法律的规定,对承租人更新商业租赁的权利的保护是自动的,任何直接排除或协议排除这一权利的行为都是无效的。 可以看出,英国的商业承租人的更新权是法定的,出租人如果想排除这一权利,必须向法院提出排除申请。[11]
在法国,为了保护商业承租人的利益,同样也逐步建立了完善的商事租赁制度。 如法国在1926年6月30日,以法律形式确认了商事租约续展权,此后经过多次的修改、补充和完善, 最终建立了体系化的商事租赁承租人的优先承租权制度, 其构成要件为:1.合同期限不得低于9年;2.因商事用途而租赁场所;3.承租人必须是在政府相关部门登记过的商人;4.承租人应当是营业资产的所有人。 法国的商业租赁制度也赋予了商业承租人两种救济方式,即在租赁合同到期时,承租人有权选择延展租约,或者在无法实现租赁合同续展时获得补偿金, 以此来弥补承租人因场地的更换而遭受的经济损失。
目前,我国房屋租赁立法采取一体立法的模式,忽视商业租赁的特殊性, 现仍未对商业租赁承租人优先承租权作出相应规定。[12]当承租人行使优先承租权发生纠纷时,因无法可依,导致司法无法对处于弱势地位的承租人的利益进行充分的保护。 人民法院在审理优先承租权纠纷案件的时候,往往认为优先承租权是约定性权利,如果对此没有明确约定,一般都不予支持。 即使法院判决确认了房屋承租人的优先承租权, 但由于缺乏优先承租权行使的法律制度,也难以执行和形成统一的司法裁判标准。
四、建立和完善我国商业租赁优先承租权的法律思考
鉴于现在租赁权已出现物权化的趋势, 在租赁法律制度中建立商业租赁承租人的优先承租权法律制度已迫在眉睫,并宜将其定位为物权化的债权,设立专门的法律予以规范和调整, 从而实现对两种用途不同的房屋租赁当事人利益的平等保护,实现社会公正。
据此,笔者建议从“明确权利→权利行使期限(除斥期)→举证责任→法律救济”四个方面确立和完善我国商业租赁承租人的优先承租权制度。
(一)明确权利概念
首先, 应当对短期商业租赁和长期商业租赁的概念进行定性, 并在立法上明确规定长期商业租赁承租人具有优先承租权,承租人享有法定延续权,并具体规定“长期商业租赁合同到期后, 原承租人在同等条件下享有优先承租权。 出租人无正当理由不得拒绝承租人的续租请求,否则应向承租人赔偿因被拒绝续租而遭受的损失”。
长期商业租赁承租人的法定优先承租权, 必须满足以下的条件。 1.商业租赁期限必须达到5年以上。 因为5年的时间足以让商业租赁承租人所经营的商号在当地建立起一定的商誉及稳定的顾客群。 短期租赁和不定期租赁承租人不享有优先承租权, 但如果不定期租赁持续时间长达5年以上,也可以认定不定期租赁承租人享有优先承租权。[13]如本文中案例2的竹升面店,已租赁讼争商铺8年,在当地建立起一定的商誉及稳定的顾客群,应当自动享有法定优先承租权, 出租人不得拒绝其要求继续承租的请求。 2.当有第三人打算承租涉案标的物时,承租人的续租条件应当不低于该第三人,如租金上下不超过3%就应该算是同等条件,[14]同时承租人的续租条件也应符合当时当地的租赁市场情况。 3.承租人在原合同租赁期内信用良好,没有违反租赁合同的行为,但如果出租人在租赁期满前对承租人的违约行为没有提出异议, 就不能以此为由拒绝承租人优先承租的请求。 4.转租合同的承租人不享有优先承租权。 5.优先承租权不能对抗合同外善意第三人及出租人自己或者家庭的正当使用,家庭使用应当限制在出租人的直系亲属范围内。 6.承租人对因安全等原因拆除重建的房屋同样享有优先租赁的权利。
(二)明确优先承租权的期限
商业租赁承租人必须在租赁期届满前一定时间内向出租人以明示的方式提出续租要求。 如前文所述,优先承租权性质是债权的物权化, 其在一定程度上可以对抗第三人,对出租人所有权行使的作出了限制,这时也必须给承租人行使优先承租权以合理期限的限制, 以平衡双方的利益。 如果过长则会损害出租人权益,也会使承租人怠于行使权利,导致民事关系长期处于不稳定状态,违背了交易安全和效率的法律价值, 也不符合该制度的立法目的。 笔者认为可参考《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》第118条的规定,即“出租人在出卖房屋时,应提前3个月通知承租人”的规定,给予3个月时间为妥。 同时可以参考时效制度中的消灭时效予以规制,给予承租人在合同届满后行使优先承租权一个除斥期。 如果承租人超过该期间未行使优先承租权的, 优先承租权自然消灭,承租人对此负有注意义务。 如果双方对此未能达成协议, 承租人或者出租人均可以在该期间内向法院起诉, 由法院决定是双方继续租赁关系还是由出租人恢复对租赁物的占有。[15]
(三)确立举证责任的分担
优先承租权是物权化的债权, 对承租人的保护应当在公平正义的范围内, 在出租人的物权已受到限制的情况下,再要求其承担举证责任,是不公平的,会使双方利益过于失衡。 有鉴于此,当因行使优先承租权而发生纠纷时,举证责任应由承租人承担,承租人应对其是否拥有优先承租权,是否受到了侵害,行使条件是否己成就、侵害行为和损害结果之间是否存在因果关系等方面进行举证。
(四)侵害商业租赁优先承租权的法律救济
对于少于5年的短期商业租赁, 由于其优先承租权并非法定权利,所以可以由当事人在协议中约定限制使用或排除。 对于约定的优先承租权,出租人必须在合同期满前1个月内以书面的形式告知承租人续租的条件,如果承租人申请续租,但出租人拒不告知承租人续租的条件, 在原租赁合同期满后6个月内又另行出租给他人的,出租人须赔偿因违反优先承租权的约定而给原告带来的实际损失。如本文案例1,双方在合同中明确约定了优先承租权, 而且原告也在合同期满前1个月向被告提出续租的申请,被告仍拒不告知续租的条件,而是待到合同期满后把商铺另行出租给他人,这显然是侵犯原告的优先承租权, 原告可以要求被告赔偿因此所致的损失,如搬迁费等。
当承租人因出租人自用出租物而致其优先承租权不能行使时,仍应给予承租人合理的腾房时间予以救济。 同时, 为了防止出租人以虚假的自用理由来排除承租人优先承租权的行使,法律有必要做出明确的规定。 一方面规定出租人如果需要自用租赁房屋必须在合同到期前2个月提前告知承租人, 使承租人能有足够的时间选择新的经营地址; 另一方面则应规定如果出租人在租赁合同解除后6个月内并没有进行自用, 反而重新出租租赁房屋,承租人有权以出租人侵犯优先承租权为由, 要求赔偿损失。 至于损失在实践中应如何认定,笔者认为应以承租人的实际损失为限,包括搬迁和重新安置费用、重新签订合同的费用、暂时停止营业的损失等。



注释:
[1]案例资料来源广州审判网(http:∥www.gzcourt.gov.cn/),2012年5月10日访问。
[2]案例资料来源《南方日报》2012年6月15日C08版。
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[3]段丹:《房屋承租人优先权问题研究》,西南财经大学硕士论文,第6-13页。
[4]周峰、叶兰、李兴:“优先租赁权是债权性质的优先缔约权”,载《人民司法》2011年第22期。
[5]郑玉波:《民法债编各论》(上),三民书局1986年版,第200页。
[6][日]铃木禄弥:《物权的变动与对抗》,渠涛译,社会科学文献出版社1999年版,第65页。
[7][日]冈村玄治:“赁借权物权论”,载日本《私法》杂志第14号,第2-8页。
[8]张胜、翟小良:“房屋租赁权法律性质研究”,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第1期。
[9]郭明瑞、王轶:《合同法新论•分则》,中国政法大学出版社1997年版,第101页。
[10]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第六、七册),中国政法大学出版社1998年版,第186、71、78页;王泽鉴:《债法原理》,中国政法大学出版
社2001年版,第17页。 转引自董耀金、赵江涛:“论房屋租赁权的性质和保护”,载《商业时代》2011年第15期。
[11]戚兆岳:《不动产租赁法律制度研究》,法律出版社2009年版,第54、55页。
[12]优先承租权的规定多见于地方性法规,如《上海市房屋租赁条例》第38条规定“租赁期满,承租人应按期将房屋退还出租人。 出租人继续出租房屋的,在同等条件下,承租人有优先承租权”;《新疆维吾尔自治区城市房屋租赁管理规定》第22条规定:“房屋共有人或原承租人在同等条件下,对出租的房屋有优先承租权”。
[13]如《法国商法典》第L145-4、8、14条规定,商事租赁合同的期限不得少于9年,而至期限届满之 际,房屋承租人作为在 该 房屋 内 从 事 营 业 资 产之经营者,有权请求续展租约,或者请求赔偿因被拒绝续租而遭受的损害。
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国家粮食局办公室关于组织学习《中华人民共和国政府信息公开条例》做好2007年政务公开工作的通知

国家粮食局办公室


国家粮食局办公室关于组织学习《中华人民共和国政府信息公开条例》做好2007年政务公开工作的通知

国粮办发〔2007〕109号


各司室,直属单位、联系单位:
《中华人民共和国政府信息公开条例》(国务院令第492号)已经2007年1月17日国务院第165次常务会议通过,自2008年5月1日起施行。为进一步做好我局的政务公开工作,现将该条例转发给你们,请各单位认真组织学习,为2008年实施做好准备。同时,按照中共中央纪委办公厅《关于印发〈全国政务公开领导小组2006年工作总结〉和〈2007年全国政务公开工作要点〉的通知》(中纪办发〔2007〕6号)要求,现就做好我局2007年的政务公开工作通知如下:

一、提高认识,把政务公开作为推进政府职能转变和管理创新的一项重要内容。推进政务公开,实现科学决策、民主决策,是提高我们党执政能力的重要举措。我局作为国家粮食行政管理部门,承担着全国粮食流通宏观调控、行业指导和中央储备粮行政管理的任务,需要进一步提高对推行政务公开重要性和必要性的认识,提高工作的主动性,进一步加强组织领导,建立健全规章制度,为《政府信息公开条例》的实施作好准备,加强政务公开设施建设,扎实推进我局政务公开。

二、加强宣传,营造良好的政务公开社会氛围。加强宣传教育,为迎接党的十七大的胜利召开营造良好的社会氛围,是今年全国政务公开工作的一项重要任务。要加强对政务公开工作的宣传,把学习贯彻《政府信息公开条例》与做好全局政务公开工作有机结合起来。加大信息的公开透明度,适时介绍政务公开推进情况,宣传工作中取得的成果。积极参加政务公开相关的学习和培训。

三、做好政务公开信息目录的制订与公开工作。按照全国政务公开领导小组的统一部署和要求,推进政府信息公开和行政权力公开透明运行工作。进一步规范政务公开形式,大力推行社会听证、专家咨询、新闻发布、点题公开等适应现代社会发展要求的公开方式。2007年我局要对已编制的《国家粮食局政务公开目录(初稿)》进一步征求意见,对其进行修改完善,并经局领导批准后印发执行。

四、加大对政务公开工作的监督检查力度。2007年我局要继续坚持把政务公开与行政管理体制改革、党风廉政建设和行风建设等工作紧密结合起来,加大查处社会公众对有关政务公开工作的投诉、举报、控告等的力度,对政务公开的关键环节以及群众关心、关注事项的公开情况进行重点检查。将政务公开工作进展情况作为各单位年度绩效考核的重要内容,纳入领导干部目标管理责任制,进行定期检查和考核,使政务公开真正落实到位。

二○○七年五月二十八日

国务院办公厅转发发展改革委法制办监察部关于做好招标投标法实施条例贯彻实施工作意见的通知

国务院办公厅


国务院办公厅转发发展改革委法制办监察部关于做好招标投标法实施条例贯彻实施工作意见的通知

国办发〔2012〕21号



各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
  发展改革委、法制办、监察部《关于做好招标投标法实施条例贯彻实施工作的意见》已经国务院同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。



                           国务院办公厅
                         二○一二年四月十四日



关于做好招标投标法实施条例贯彻实施工作的意见发展改革委 法制办 监察部

  《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《条例》)已于2012年2月1日起施行。为做好《条例》的贯彻实施工作,现提出以下意见:
  一、充分认识贯彻实施《条例》的重要性和紧迫性
  《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)自2000年1月1日起施行以来,对于促进公平竞争,保证采购质量,节约采购资金,预防和惩治腐败,发挥了重要作用。但在实践中,一些地方仍然存在着规避招标、虚假招标、串通投标等亟待解决的突出问题。在认真总结《招标投标法》实施经验基础上,《条例》为解决当前突出问题作了有针对性的制度安排。做好《条例》贯彻实施工作,关系到招投标市场的长远健康发展,关系到公开公平公正市场竞争秩序的形成,关系到重点建设项目和民生工程的优质高效廉洁推进。各地区、各部门要从完善社会主义市场经济体制的高度,充分认识做好《条例》贯彻实施工作的重要性和紧迫性,采取有效措施,将《条例》的各项规定落到实处。
  二、加强对《条例》的宣传、学习和培训
  (一)广泛宣传。各级人民政府有关行政监督部门要充分利用广播、电视、报纸、网络等媒介,采取专家访谈、法规解读、专题报道、以案说法、知识竞赛等方式,广泛宣传《条例》。发布招标公告的指定媒介和相关行业组织要制定宣传工作方案并抓好组织落实。
  (二)深入学习。各级人民政府有关行政监督部门要组织招投标监督管理人员认真学习《条例》,不断提高招投标行政监督执法能力。招标人、投标人、招标代理机构要将加强《条例》学习作为提高队伍业务素质的一项基础性工作来抓,进一步规范招投标行为和招标代理行为。评标专家要重点学习《条例》有关评标纪律和评标程序等方面的规定,增强客观公正评标的自觉性。
  (三)组织培训。国务院有关部门要对本部门、本系统从事招投标监督管理的人员进行专门培训,并将《条例》学习纳入培训和考核内容。国资委要组织对中央企业有关人员进行培训。组建评标专家库的省级以上人民政府有关部门,要对评标专家进行集中培训。相关行业组织要组织开展会员单位培训。各种培训要确保培训质量,不得以营利为目的,不得乱收费。
  三、全面清理与招投标有关的规定
  (一)清理范围。凡涉及到招投标的规章和规范性文件,都要纳入清理范围。对与招投标有关的地方性法规,本级人民政府组织梳理后,依法向同级人民代表大会或其常务委员会提出清理建议。
  (二)清理内容。对限制或者排斥潜在投标人、擅自设置审批事项、增加审批环节、干预当事人自主权、增加企业负担等违反《条例》的内容,以及不同规定之间相互冲突矛盾的内容,要进行全面清理。有关规定中个别条款存在前述情形的,应当予以修改;有关规定的主要内容违反《条例》或者不适应经济社会发展需要的,应当予以废止。
  (三)清理方式。按照“谁制定、谁清理”的原则,由制定机关或者牵头起草部门确定具体清理范围,并提出清理意见。各级发展改革部门要会同同级法制工作机构、监察机关,做好组织协调、督促指导等具体工作。在清理过程中,要广泛听取各方面特别是招标人、投标人、招标代理机构等市场主体以及有关专家学者、研究机构、行业组织的意见,并以适当形式及时反馈意见采纳情况。
  (四)进度安排。2012年7月31日前,国务院有关部门要将本部门清理意见送发展改革委,并抄送法制办和监察部;地方各级人民政府有关部门的清理意见,由同级发展改革部门汇总后报上级发展改革部门,并抄报上级法制工作机构和监察机关。需要修改、废止的规章、规范性文件,各制定机关要在2012年12月31日前完成修改、废止程序,并向社会公布清理结果。
  (五)巩固成果。为切实维护招投标规则统一,避免政出多门,各级发展改革部门要会同有关部门,建立招投标政策规定的会商机制,确保所制定的招投标政策规定严格遵守上位法,并充分征求有关方面意见。各级法制工作机构要加大招投标规章备案审查力度,坚决纠正违反上位法、不同规定之间相互冲突矛盾等问题。
  四、抓紧完善《条例》配套制度
  (一)完善工程建设项目强制招标制度。发展改革委要会同有关部门,抓紧修改《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,科学合理地确定依法必须进行招标的工程建设项目的范围和规模标准,报国务院批准后公布施行。
  (二)建立电子招投标制度。发展改革委要会同有关部门,抓紧制定电子招投标办法以及相关技术规范,推动建立符合国情、定位清晰、分工明确、互联互通的电子招投标系统,进一步提高招投标活动的效率和透明度。
  (三)建立从业人员职业资格制度。人力资源社会保障部要会同发展改革委,抓紧制定招标职业资格管理办法。负责招标代理机构资格认定的国务院有关部门,要抓紧修改相关管理办法,做好机构资质认定与人员职业资格制度的衔接。
  (四)健全标准招标文件体系。发展改革委要会同有关部门,抓紧编制标准货物、服务招标文件和资格预审文件,构建覆盖主要采购对象、多种合同类型、不同项目规模的标准招标文件体系,提高资格预审文件和招标文件编制质量和效率。
  (五)建立综合评标专家库制度。发展改革委要会同国务院有关部门,起草制定规范评标专家入库审查、考核培训、动态管理和抽取监督的管理办法。各级综合评标专家库之间应逐步实现专家资源共享,互联互通。
  (六)推动建立招投标信用制度。发展改革委要会同国务院有关部门,在总结招投标违法行为记录公告制度实践的基础上,结合推进工程建设领域诚信体系建设,研究制定招投标信用评价标准和具体办法,逐步建立健全鼓励诚信、惩戒失信的机制。
  五、进一步加强和改进行政监督
  (一)加强监督管理。项目审批、核准部门应当严格履行招标内容核准职责,在审批、核准项目时审批、核准招标范围、招标方式和招标组织形式。严格规范国有企事业单位特别是中央企业招投标活动,落实监管责任,切实改变监督缺位状况。严格执行招标从业人员职业资格制度,有关部门在认定招标代理机构资格时,要确保招标代理机构拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。有关行政监督部门要加强对评标委员会成员确定方式、评标专家抽取以及评标活动的监督,规范评标专家自由裁量权,确保评标行为客观、公正、科学;加强对合同签订和履行的监督,防止签订“阴阳合同”、违法转包和违规分包;加强对依法必须招标项目合同变更的监督约束,防止“低中高结”等违法违规行为的发生;加强过程监督,及时依法查处违法违规行为,对如不及时纠正将造成难以弥补损失的,可以责令暂停招投标活动。
  (二)加大执法力度。有关行政监督部门要进一步强化执法意识,加大行政监督执法力度。要以政府投资项目、国有投资占控股和主导地位的项目为主,重点检查招标人规避招标、虚假招标、限制或者排斥潜在投标人、泄露标底等信息,投标人串通投标、以他人名义投标、弄虚作假,招标代理机构不规范代理,评标委员会成员不客观公正履行职责,中标人不严格履行合同、非法转包和违规分包等违法违规行为。一经认定,要严肃查处,并公布违法行为记录。涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。
  (三)规范监督行为。各部门在履行好各自职责的同时,要加强协调配合,形成监管合力。有关行政监督部门要依法受理符合条件的投诉,并及时作出处理决定。有关部门及其工作人员应当依法履行监督管理职责,不得违法设置审批事项、增加管理环节;应当合理确定行政监管边界,不得非法干涉招标人自主编制招标文件、组建评标委员会、确定中标人、发出中标通知书,不得非法干涉投标人自主投标和评标委员会独立评审。招标代理机构可以依法跨区域开展业务,任何地区和部门不得以登记备案等方式加以限制。各级监察机关要加强对行政监督部门及其工作人员的监督检查,严肃查处不依法履行职责、非法干涉招投标活动等问题。各级审计机关要依法加强对招投标行政监督部门、招投标当事人招投标活动的审计监督。
  (四)创新管理模式。县级以上地方人民政府可以结合本地实际,积极探索建立分工明确、责任落实、执行有力、运转协调的招投标行政监督管理制度。具备条件的市级以上地方人民政府,可以结合当地实际,建立不隶属于任何行政监督部门、不以营利为目的、统一规范的招投标交易场所,为行政监督和市场交易提供服务。
  六、确保《条例》贯彻实施工作落到实处
  (一)制定贯彻实施方案。地方各级人民政府和国务院有关部门,要加强对《条例》贯彻实施工作的组织领导,明确责任分工,结合本地区、本部门实际作出具体部署。对于需要多个部门联合开展的工作,牵头部门要会同有关部门拟定具体方案,协同有序推进。
  (二)检查贯彻实施情况。发展改革委、法制办、监察部适时组成联合检查组,对各地区、各部门贯彻实施情况进行检查。省级发展改革部门要会同同级法制工作机构、监察机关,结合工程建设领域突出问题专项治理工作,于2012年10月31日前组织开展专项检查。