我国私募基金法律制度的构建刍议/秦梦轩

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 13:51:10   浏览:9175   来源:法律资料网
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我国私募基金法律制度的构建刍议

秦梦轩 云南大学法学院

摘要:
私募基金在我国大量存在且无序发展,由于相关的法律制度缺位,一直处在法律边缘灰色地带,导致与此相关的问题和争议颇多。我国有必要尽快建立一套行之有效的私募基金法律制度,以弥补法律之不足、满足巨大社会需求、平等与公募基金相等的法律地位以及增强基金业的国际竞争力。同时,由于物质基础已具备、法制条件已成熟、公众思想条件已成熟以及自身潜在条件已成熟,建立我国的私募基金法律制度是可行的。另外,笔者就构建私募基金法律制度提出若干设想。在良好的制度保障和约束下,私募基金必将健康发展,发挥其积极作用。


关键词:私募基金 公募基金 证券投资 监督管理 法律制度


一、我国私募基金的发展及现状研究

1.私募基金的概念和特点
私募基金(private offering fund)是相对于公募基金(public offering fund)而言的,是以非公开发行的方式向特定投资对象募集资金而形成的投资基金。根据私募基金的投资方向,可以分为私募证券投资基金与私募股权投资基金两种。私募证券投资基金主要投资于股票、债券、权证等;而私募股权投资基金则主要投资于未上市企业的股权或企业债券。而本文所说的私募基金仅为第一种,即私募证券基金,以下简称“私募基金”。在证券市场上,人们分析的私募基金大致有三种类型,其一是证券和信托投资等金融机构的自有资金,以及他们为股民代理委托投资的资金,以基金的方式投资于上市股票;其二是投资顾问、信息咨询、财务代理等中介机构,他们私下为少数熟人朋友和客户提供资金托管服务,把集中起来的资金投资于股市;三是其他各种机构法人,包括上市公司,以自己募集的资金集中投资于上市股票。与公募基金相比,私募基金主要具有以下特点。首先,私募基金通过非公开方式募集资金。其次,私募基金的募集对象只是少数特定的投资者。第三,和公募基金严格的信息披露要求不同,私募基金这方面的要求低得多,加之政府监管也相应比较宽松,因此私募基金的投资更具隐蔽性,运作也更为灵活,相应获得高收益回报的机会也更大。
2.我国私募基金的发展及现状
我国私募基金的发展大致可分为以下几个阶段。1993年-1995年是发展的萌芽阶段,这期间证券公司与大客户逐渐形成了不规范的信托关系;1996年-1998年为形成阶段,此期间上市公司将闲置资金委托承销商进行投资,众多的咨询顾问公司成为私募基金操盘手;1999年-2000年则为盲目发展阶段,由于投资管理公司大热,大量证券业的精英跳槽,凭着熟稔的专业知识,过硬的市场营销,一呼百应。2001年-2004年为逐步规范、调整阶段,其操作策略由保本业务向集中投资策略的转变,操作手法由跟庄做股到资金推动和价值发现相结合转变。 2005年至今为迅速扩张阶段,这阶段A股沪市大盘指数从1000点暴涨至6000多点,股市前所未有的赚钱效应,促使整个私募基金业规模及影响力在民间迅速扩张。据一业内人士保守估计,私募基金资金现今规模早已攀升到了数万亿的“高度”! 在中国这两年的牛市盛宴中扮演着叱咤风云的角色。
3.我国私募基金所遇到的法律问题
私募基金在发挥投资灵活、竞争性强等优势的同时,亦存在管理者暗箱操作、损人利己、内幕交易、操纵市场等道德风险。例如中国证券史上著名的“宁波涨停敢死队”、近期的“杭萧钢构案”、“带头大哥777案”等他们的行为及特点都具有一定的私募基金的性质。但由于我国在法律上对私募基金尚没有明确的规定,缺少法律监管,没有相应的法律制度导致我国的私募基金业水平良莠不齐。缺乏合法身份的私募基金对自我保护意识相对较弱的中小投资者是一把双刃剑。一方面部分私募基金灵活的操作手法和成功的运作水平为投资者带来较大的投资机会;另一方面,中小投资者普遍缺乏自我保护的能力及有效手段。加之由于我国证券市场的制度缺陷可能导致该行业巨大的系统性风险,私募基金亟待法律的规范。
笔者认为,我国应鼓励和规范私募基金业的发展,将私募基金公开化、规范化、合法化。私募基金作为一种新的理财方式,一直处在灰色地带、游走在法律边缘,在其自发过程中势必会存在很多问题和不足,我们不能因此否定、压制其发展,而应该加强引导和规范,以最大限度保护投资者的利益。同时结合国外私募基金的立法经验,建立一套适合中国国情的私募基金法律制度,为私募基金的规范与发展创造一个宽松的环境, 使私募基金健康、有序、快速发展,充分发挥其积极作用。

二、构建我国私募基金法律制度的必要性分析

1.完善相关法律的必然选择
首先应考虑我国为什么迟迟没有将私募基金合法化,纳入法律的规范范畴?在2003年起草及审议《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称《证券投资基金法》)过程中争议的一个问题就是私募基金是否应纳入《证券投资基金法》调整?当时专家组有三种观点。第一种观点,私募基金与公募基金差异大,投资者承受风险能力强,无须单独立法;第二种观点,我国私募基金已大量存在,且有发展的必要,应予规范,以防止风险;第三种观点,私募基金复杂,情况不明,无从监管,立法时机不成熟。 很显然,当时采纳了第一种和第三种观点,仅在其中以第101条做了原则性的规定:“基金管理公司或者国务院批准的其他机构,向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法,由国务院根据本法的原则另行规定”。而在2007年11月30日,中国证监会公布了《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》(2008年1月1日起实施),该《试点办法》规定:“特定资产管理业务的管理费率、托管费率不得低于同类型或相似类型投资目标和投资策略的证券投资基金管理费率、托管费率的60%。资产管理人可以与资产委托人约定,根据委托财产的管理情况提取适当的业绩报酬。在一个委托投资期间内,业绩报酬的提取比例不得高于所管理资产在该期间净收益的20%。固定管理费用和业绩报酬可以并行收取。”这已接近私募基金现行的激励制度,可见公募基金开展私募业务已经得到法律的许可。然而,私募基金开展相关业务仍然没有相关法律法规提及,但从立法方向来看,将私募基金纳入法律范畴将成为必然选择。
2.巨大的社会需求和市场潜力
私募基金在我国证券市场所显示出的蓬勃生机和旺盛生命力是以中国社会经济发展的国情和迫切现实需求为基础的。改革开放以来,我国经济的突飞猛进的发展促进了证券市场蓬勃发展起来,各种理财方式也应运而生。私募基金就成为了民间理财需求的必然产物,因为:(1)国企重组为私募基金带来了投资机会;(2)我国的新股发行制度促使私募基金可以利用资金的优势提高中签概率; (3) 一般股民投资者不了解证券投资知识,委托理财投入精力少,投资水平低,盈利率低于私募基金;(4) 随着我国国民经济的持续发展,个人金融资产数量也大幅增加,大量民间资金迫切需要保值增值投资渠道;(5) 证券监管不力,私募基金的隐蔽性强。这便成为了私募基金在中国民间能够风起云涌的市场基础。“有需求就有供给”,随着证券市场的发展,巨大的社会需求和市场潜力无疑促使着私募基金向更大规模、更高层次发展。所以,应尽早明确私募基金的法律地位。
3.私募基金对公募基金的必要补充
私募基金与公募基金在证券市场上作为两大主力,基本上是形成平分秋色的局面,私募基金的优势在于:(1)私募基金的激励机制使其更关注客户的盈利,因为其管理者的自有资金与客户资金共同投资,其管理收益主要来自客户盈利部分的业绩提成。(2)公募基金经理受短期业绩排名的压力较大,而私募基金有条件更专注于自己的投资风格。(3)私募基金资金规模相对较小,客户人数也相对较少,基金经理和客户就有较多接触和彼此了解的机会,方便投资者投资。而公募基金的优势在于:(1)以众多投资者为发行对象,投资者范围大(不特定对象的投资者),筹资潜力大;(2)可申请在交易所上市(如封闭式基金);(3)信息披露公开透明。然而目前得到法律认可的只有公募基金,市场的需要远远得不到满足。发展私募基金可以活跃市场,使市场资金投资理念多元化;其与公募基金展开良性竞争,亦使基金业更加健康合理的发展。
4.参与国际竞争的必然要求
按照我国加入WTO的协议规定,外资参股成立合资基金管理公司的比例可以达33%,3年后达49%,5年后(自2006年12月11日起)全面开放金融市场,这就意味着国外基金已经可以进入中国证券市场。伴随着我国证券市场引入QFII (Qualified Foreign Institutional Investors,即合格境外机构投资者)制度以及人民币升值导致大量国外热钱涌入,我国的基金业将面临海外基金的挑战与竞争。海外基金比我们更熟悉私募基金的运作和管理,他们的进入必将对我国基金业造成影响。为了不把中国证券市场这块大蛋糕拱手相让,我们必须尽快规范私募基金的运作与管理,将符合规定的私募基金培育为机构投资者。只有创造了一个公平、公正和公开的市场竞争环境,才能减少交易成本,推动金融创新,并不断创造和丰富证券市场上的金融产品和投资渠道,同时满足投资者日益多元化的投资需求。

三、构建我国私募基金法律制度的可行性分析

1.社会物质基础已具备
随着我国社会主义市场经济体系的建立,被计划束缚多年的经济迸发出巨大的活力。这种活力不仅表现为经济增长的速度,也表现为经济发展的多元化。第一,经济的多元化发展促进了理财方式的多样化,从而使私募基金有了服务的对象和市场;第二,私营经济中的有限合伙企业制为私募基金的发展提供了可借鉴的模式和经验;第三,中国的经济改革,以减少政府干预、保护非公有制经济的合法权益为主要内容,这就为私募基金等非公有制经济形态的发展创造了良好的条件;第四,私募基金的对象是面向特定的、相对大资金的客户,随着我国经济的快速发展和人们生活水平的提高,人们有能力、有余力投资私募基金,从而为私募基金的发展提供了强有力的资金支持。
2.国家法制条件已成熟
根据中国的《证券法》、《公司法》和《合伙企业法》,私募基金的设立已经具备设立的依据。 根据我国最新修订的《合伙企业法》中规定了企业的组织形式可以采用有限合伙制,我国《证券投资基金法》第101条对“特定基金”的规定以及《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》对专户理财的规定,允许机构投资者开展私募业务,2007年3月1日银监会发布的《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》正式实施,也极大地加速私募基金募集的合法化。这些都为私募基金的壮大提供了契机和信号,说明我国开展私募业务的法制条件已经成熟。只要有了法律的保驾护航,私募基金才能走的更远,这也符合法律规律的发展方向。
3.公众思想条件已成熟
提起私募基金,人们可能想到曾经臭名昭著的“量子基金”、“老虎基金”,这些私募基金在国际金融市场上像幽灵般四处游荡且频频兴风作浪的,在东南亚金融危机中屡屡出手,让我们清晰地感受到它们所具备的惊人能力;同时也培育出了像索罗斯、巴菲特这样的投资大师和国际金融“狙击手”。在我国,私募基金一直带着神秘的面纱隐藏在地下,但随着越来越多的公募基金经理纷纷下海投身私募,原本陌生的字眼“私募基金”越来越受到普通投资者的关注。私募基金法律制度的建立和完善是大势所趋、人心所向。
4.私募基金自身潜在条件已成熟
私募基金经过自身的发展,其资金规模已经达到数万亿元,占A股总市值约5%,在市场中的影响力已经成为了不可忽视的力量。“在我国先阶段,发展私募的证券投资基金是可行的。一方面是因为目前银行储蓄收益较低,广大居民有很强的投资欲望;另一方面是我国证券市场已具有相当规模,为私募证券投资基金提供了比较充分的风险控制工具,创造了比较良好的市场环境。因此,借鉴国外经验,发展规范的私募证券投资基金,既可以满足各类投资者投资的需求,同时也能促进我国证券市场的健康发展”。 私募基金这些自身的条件的成熟更为其合法化提供了坚实的基础。

四、构建我国私募基金法律制度的若干设想

1.明确私募基金合法地位
以法律的形式明确赋予私募基金合法地位,“名不正则言不顺,言不顺则事不成”。从法律上给予私募基金准确的定性和定位,是我们对私募基金进行有有效引导和规制的先决条件。“私募的证券投资基金只要规范化,即按规定向特定投资人私下募集资金而形成,并按基金方式运作,也未尝不可。由于投资群体规模小,风险承受能力强,相对于公募得证券投资基金而言,私募证券投资基金的投资人与管理人之间的信息不对称问题比较小,投资人对管理人比较了解,并有一定的信任,从而运作比较灵活。” 为了更好地促进私募基金业的发展,必须尽快出台有关私募基金的法律法规,例如制定私募基金管理条例或管理办法,明确规定私募基金的法律地位、私募基金公司的设立条件及组织形式与运作方式、私募基金经理执业的资格和条件、私募基金管理人的职业道德和职业纪律、私募基金的业务范围、权力义务和法律责任等等。
2.实行私募基金业的监督管理制度
指定或建立专门的机构对私募基金业进行有效的监督管理,如在中国证券基金业公会下设立私募基金分会。第一,对私募基金业的从业人员实行严格的定期考核和年度注册制度,掌握私募基金业道德发展规模和发展水平;第二,建立私募基金信息披露制度,以增加其透明度。如美国的私募基金虽然不用对社会公开投资组合等信息,但每月必须对美国证券管理机构披露信息并受其监管 。第三,建立合理可行的投诉机制,一旦发现私募基金经理违法违规、损害投资者利益等投诉时,应及时予以制止和处理,同时对信誉不好的私募基金,应给予批评、警告,遏制和减少私募基金经理中滥竽充数、违法乱纪等情况发生;第四,充分重视证券基金业公会的中介协调功能,最大限度地发挥其在经营管理、人员培训、行业自律等方面的积极作用。当然,对于私募基金的监管也不能向要求对公募基金严格的监管制度那样,应该借鉴国外成功的实践经验,采用相对比较宽松的监管模式,同时结合我国实际情况,制定一套合理的监督管理制度。
3. “收益分成”代替“收益保底”
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试论法官释明权
李 健 鹏

摘 要

本文的研究对象是法官释明权。当前,随着我国民事审判方式改革的深入,民事诉讼模式在由职权主义向当事人主义转换的同时,应当构建规范完善的法官释明权制度,克服完全放任当事人主导诉讼过程所造成的诉讼迟延、难以实现实质正义等缺陷,保障民事诉讼目的得以实现。但是,我国立法尚未建立明确规范的法官释明权制度,司法实践虽积极探索,但处于无法可依、各自为阵的局面,法官释明权的效能未能得以正确有效发挥。为此,本文从法官释明权的发展脉络、含义、性质、价值功能等方面阐述法官释明权的基本理论,深入分析法官释明权在我国的立法、理论研究和司法实践现状以及存在的问题弊端,从而提出从法官释明权的立法模式、行使原则、适用范围、行使阶段、行使方法、效力和救济机制等方面构建规范完善的法官释明权制度。
关键词:法官释明权;释明权行使;制度完善

引 言
法官释明权在西方民事诉讼中具有十分重要的意义和作用。西方民事诉讼实行当事人主义诉讼模式,集中体现了辩论主义和处分主义原则。纯粹的当事人主义诉讼模式,过分强调当事人的处分权,忽略甚至完全放开法官对诉讼程序的掌控,使得裁判为了片面追求形式上的平等,而最终难以实现实质正义。法官释明权则具有弥补这些弊端的价值功能。我国原先的民事诉讼模式是职权主义,但随着民事审判方式改革的深入推进,逐步转变为当事人主义,新的审判方式突出了法官的中立和被动,强化当事人的处分权,弱化法官的职权,充分体现了司法的文明进步。但由于当事人对法律和诉讼的认知水平、操作能力层次不一,导致新的审判方式的理想状态在现实中遇到了障碍。法官释明权作为平衡当事人诉讼能力和水平、促进实现实质正义的一种手段,进入了法学界的研究视野,并在司法实践中得以不断尝试。本文拟通过对法官释明权制度的考察研究,提出构建我国法官释明权制度的设想。

一、法官释明权的基本理论
(一)法官释明权的发展脉络
1、大陆法系
释明权制度最初是德国等大陆法系国家为克服法国1806年民事诉讼法的自由放任倾向,即为消除法院不协助当事人进行诉讼的古典主义弊端而提出来的诉讼指挥权制度。[1] 1806年法国民事诉讼法,确定了当事人在民事诉讼中享有充分的处分权和实行辨论主义的原则。1877年德国民事诉讼法借鉴了法国民事诉讼法的模式。但德国同时意识到,只强调突出当事人的处分权,忽略法官指挥诉讼的作用,既会影响诉讼效率,甚至可能造成司法不公。因此,德国1877年民事诉讼法规定了法官释明权。该法第130条规定:审判长应当向当事人发问,释明不明确的声明,促使当事人补充陈述不完整的事实,声明证据,进行其他与确定事实关系所必要的陈述。审判长应当依职权要求当事人对应当斟酌,并尚存疑点的事项加以注意。1877年德国民事诉讼法沿用至今,进行了多次修改,现行民事诉讼法中第139条对法官释明权作了更详细的规定。该法第139条规定:(1)审判长应该让当事人就所有重要的事实进行充分的陈述,尤其在对所提事实说明不充分时要加以补充,还要说明证据。为此,审判长在必要时应与当事人共同从事实和法律两方面对于事实关系和法律关系进行阐明,并提出发问。(2)审判长对于应当依职权进行调查的事项中存在的疑点,应予注意。(3)审判长在其他审判人员要求时,应当允许其发问。[2] 1890年的日本民事诉讼法也规定了法官释明权,虽然在二战后受美国法的影响法官怠于行使释明权,但因暴露出各种弊端,法官释明权得以重新确立。德国、日本等国民事诉讼法的制定,促使了法国对1806年民事诉讼法进行了修改,对当事人和法院在诉讼中的地位及作用进行了调整。[3] 1935年,法国发布了《监督诉讼程序的法官》的法令,明确规定法官对诉讼有监督和控制权,现行法国民事诉讼法在第8条、第13条也分别规定了法官释明权的内容。综上,大陆法系国家的法官释明权是随着各国对当事人主义诉讼模式的修正而逐步建立发展起来的,历经司法实践在立法中不断充实完善。
2、英美法系
英美法系国家奉行典型的当事人主义,强调当事人的对抗,法官不允许控制诉讼,从而造成诉讼效率低下等弊端。因此,英美法系国家吸收借鉴了大陆法系的法官释明权制度,逐步强化法官在诉讼程序的掌控和管理。英国1999年颁布的《新民事诉讼法规则》,规定了法官可以命令当事人将有争议的事项陈述清楚,提供与争点相关的证据。美国《民事诉讼规则》规定了法官在审前阶段可以依职权审议的事项,加强了法官对诉讼的管理和控制。虽然英美两国民事诉讼立法中没有释明权的概念,但这些规定实际就是加强法官诉讼管理职能的体现,是法官释明权的一种表现。
纵观两大法系民事诉讼立法中法官释明权的引入和发展,他们对释明权制度的必要性的认识和需求是统一的,都认为法官应当加强诉讼引导和管理职能。
(二)法官释明权的含义
德国学者奥特马•尧厄尼希认为,法官释明权是法官的发问和释明义务,即法官不仅应当接受当事人的陈述,而且也应当督促当事人完整陈述,达到澄清事实的目的。[4]日本学者谷口安平认为,释明权是法官对当事者进行询问,要求其作出解释说明的权限。[5]
我国学者从不同角度出发,对释明权确定的含义有两种类型。一是从释明权的行使目的和性质出发,认为释明权是法官为了查清事实、公正裁判而询问当事人和向当事人提出建议的权限。二是从释明权的适用事项和行使方式出发,认为释明权是指在当事人的主张或陈述不完整、不明确,或者诉讼主张不适当,或者举证不够而误认为足够了的情况下,法官通过对当事人的发问、建议、提醒,促使当事人清楚完整的陈述事实,修正不当的诉讼主张,补足证据资料。
笔者认为,释明权是指在民事诉讼过程中,法官发现当事人的诉讼请求不适当,或陈述事实不清楚、不完整,或提供证据资料不够却误以为已经足够,或其法律观点与法官不一致时,法官从探知当事人真意、查清案件事实、使当事人理解法官观点的角度出发,通过发问、晓喻和公开心证等方式,使当事人厘清请求和事实、提供完备的证据、明了法官的观点,阐述或修正自己的观点,从而保障诉讼公开、公平、公正的权能。
(三)法官释明权的性质
关于释明权的性质主要有三种观点:即义务说、权利说和权利兼义务说。大陆法系民事诉讼立法例上也因此定位不同,有将其定位为权能,有将其定位为义务对待,也有既认定为权能,又认定为义务。[6]
采用义务说的主要以德国为代表。如《德国民事诉讼法》第139条规定:“审判长应该让当事人就所有重要的事实进行充分的陈述,尤其在对所提事实说明不充分时要加以补充,还要说明证据。为此,审判长在必要时应与当事人共同从事实和法律两方面对于事实关系和法律关系进行阐明,并提出发问。”从这一规定看,“应当”的表述,将释明权定位为法官的一项义务。
采用权利说的主要以法国为代表。如《法国民事诉讼法》第8条规定:“法官可以要求当事人对事实提供必要的说明。”从这一规定看,“可以”的表述,将释明权定位为法官的一项权利,法官可以自由行使。
采用权利兼义务说的主要以日本为代表。如日本《民事诉讼法》第112条规定:“审判长可以对事实上以及法律上的事项向当事人发问或促使当事人声明证据。”但同时,日本关于证据的职权调查制度,又规定了法官有义务通过调查查明案件事实。日本立法中“可以”和“有义务”的表述,实际是将释明权既当作一种权利又当作一种义务。
笔者认为,释明权是民事诉讼中法院的职权,属于诉讼指挥权的范畴。诉讼指挥权是指法院为保证诉讼程序的顺利进行,根据具体情况作适当处置,从而控制、指挥诉讼程序运行的权能。[7]在民事诉讼中,法院的诉讼指挥权有指挥程序的运作、操作审理程序及内容、指挥法庭辩论、行使释明权明确诉讼关系等。[8]释明权作为诉讼指挥权的一种,当然属于公权力的范畴,具有公权力权能与义务兼备的性质。法官释明权的行使不取决于当事人的意志,法官有一定的自由裁量因素,体现了权力的属性;但释明权的行使又受到诉讼程序规定的限制和当事人诉讼权利的制约,体现了义务的属性。
(四)法官释明权的价值功能
1、保障民事诉讼目的得以实现。民事诉讼的目的在于“通过司法实现私权”,即通过国家公权力解决具体民事纠纷,保障私人民事权益的最终实现。民事诉讼过程体现了公权力与私权利的碰撞与交汇,处理好这两者的关系才能更好地实现民事诉讼的目的。[9]释明权的适当行使,正是作为诉讼指挥权的公权力介入,对私权利进行合理引导的一种方式,有利于公正解决争议,最终实现私权。也因此,释明权被称为实现民事诉讼制度目的的修正器。[10]
2、促进实现实质正义。“民事诉讼的价值取向直接影响民事诉讼的制度选择。”[11]无庸置疑,我国民事诉讼的首要价值取向一直是追求实质正义。在纯粹的当事人主义诉讼模式下,当事人的请求、主张或陈述不适当、不明确或不完整,法官只能消极作出裁判,这往往难以实现实质正义。在我国这样一个人口众多,且文化水平和知识素养以及法律意识都参差不齐的环境里,如果只追求形式上的平等,法官消极无为,那么只会造成实质上的不平等,更无法实现实质正义。法官行使释明权,引导当事人诉讼,可以弥补当事人主义诉讼模式片面追求形式平等的不足,使诉讼双方在“民事诉讼战争”中能够维护“武器平等”的状态,[12],有利于促进实质正义的实现。
3、提高诉讼效率。久长的裁判是恶的裁判,诉讼过分迟延等同于拒绝裁判。不幸的是,诉讼迟延的问题困扰着许多国家;事实上,诉讼迟延是由此产生的抱怨与程序改革企图之间的不断循环的主题。[13]释明权是法官行使诉讼指挥权的一项重要内容,是法官有序控制和推进诉讼程序的一种方式,释明权的行使可使当事人明确表述其主张和请求,可使当事人明晰焦点,紧紧围绕焦点陈述、举证和辩论,有助于提高诉讼效率,避免诉讼迟延,缩短诉讼周期,减少当事人诉累。
4、促进法院与当事人之间的交流与沟通,避免突袭裁判。我国有学者指出:“程序是与程序主体的自由、自主地选择联系在一起的,程序的本质特点就是过程性和交涉性。诉讼程序是交涉过程的制度化。这一交涉过程也是程序主体相互交流、作用的过程,它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体之间的横向沟通过程。”[14]当事人主义诉讼模式下,只有双方当事人之间的横向交流,缺乏法官与当事人之间的纵向交流。法官释明权的行使,搭建起了法官与当事人交流沟通的平台,有助于法官与当事人在争点确定、事实认定等方面达成共识,有助于让法官探明当事人的真意,让当事人知悉法官的心证和法律观点,避免突袭裁判[15]。
5、解决缠诉缠访“司法顽症”。[16]近年来,缠诉缠访已成为困扰人民法院工作的“司法顽症”,其背后有着深层次的体制机制原因,需要多途径加以逐步解决。法官释明权既是引起缠诉缠访问题的一个重要因素,也是从源头上预防和减少缠诉缠访问题的有效方法。由于立法上的滞后,法官在司法实践中行使释明权时尺度不一,暴露出了过度释明或消极释明的问题,导致当事人对裁判的公正性产生合理怀疑,甚至导致裁判错误,当事人因此开始从上诉、信访逐步演变为缠诉缠访。但这并不是要说明法官行使释明权的局限性和危害性,相反,释明权引起缠诉缠访问题的主要原因在于立法滞后导致不当行使,只有尽快在立法中明确设立规范的法官释明权制度,使法官有法可依、有度可把,正确地行使释明权,不但有助于查清事实、公正裁判,更能促使当事人真正理解和信服裁判的理由和依据,胜败皆服,案结事了,息诉罢访。因此,释明权是预防和减少涉诉信访,解决“缠诉缠访”司法顽症的有效途径。

二、法官释明权在我国的现状分析
(一)法官释明权在我国的立法现状
2001年12月31日,最高人民法院发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》),这是释明权在我国立法中的首次体现。《证据规定》虽然强调了当事人举证的主导作用,限制了法官依职权调查取证,但却要求法官要引导当事人举证。《证据规定》第3条第1款规定:“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”。第8条第2款规定:“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认”。第35条第1款:“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的,不受本规定第三十四条的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。
继《证据规定》之后,最高人民法院出台的其他一些司法解释中也有法官释明权的体现。2003年7月最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第20条规定,“对没有委托律师代理诉讼的当事人,审判人员应当对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释或者说明,并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务,指导当事人进行正常的诉讼活动”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款规定,“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人,并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”
上述规定虽然体现了法官释明权的内容,但并不能说明我国立法上已经建立起了真正意见上的规范完善的法官释明权制度。制度这一概念,通常被用来表示种种内在联系着的社会规则给人们的相互作用以一定的方向并使之定型化。[17] 而我国关于法官释明权的规定,零散的分布在若干个司法解释中,既没有明确的释明权这一概念,也没有规范完善的立法形式,更未能形成一个有机的整体。
(二)法官释明权在我国的理论研究现状
法官释明权不是我国传统的民事诉讼概念,故其引入和设立必然要经历一个从陌生到了解、熟识、认可的理论论证过程。上世纪90年代初,我国较早研究法官释明权问题的学者认为,在我国这样职权主导的诉讼体制中没有可能引入阐明权。[18]随着我国民事审判司法改革的推进,有学者认为,法官释明权是为了克服当事人主义的弊端,发挥法官对诉讼的掌控和引导作用,而我国的民事审判司法改革是要削弱法官的职权,两者是冲突的。但有学者对此观点持不同认识,认为释明权“并不是基于法院拥有调查和查明案件客观真实的权限而产生的职权,而是法院为明了当事人所主张的请求和事实情况而对其主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权”。[19]随着《证据规定》等相关司法解释的出台,尤其是2005年以来,再次掀起了一波对法官释明权研究的高潮。[20] 尤其到了2007年修改《民事诉讼法》前后,理论界对法官释明权的研究达到了前所未有的高潮,不断涌现的理论著作与论文成果对我国引入法官释明权的必要性进行了充分论证,意在使法官释明权纳入新修改的《民事诉讼法》。虽然新修改的《民事诉讼法》并未引入和设立法官释明权,但理论研究并未因此中断。相反,我国对法官释明权的理论研究进一步深入,研究的重点已从引入法官释明权制度的应然性问题转向规范完善我国法官释明权制度的实然性问题,如释明权的性质和原则,行使的阶段、范围、方式以及救济机制等问题。理论研究不但远远的走在了立法的前面,同时对各地法院的司法实践也起到了有效的引导作用。但是,我国对释明权的引入和研究尚处于搭建释明权制度基本架构的初级阶段,对于释明权制度本身及配套制度的研究还有待于向纵深发展。
(三)法官释明权在我国的司法实践现状
从实践层面看,各级人民法院已有不少对法官释明权进行了有益的探索和尝试,客观上形成了与理论研究相互推动、并轨发展的有利格局。
北京市一中院早在2004年即出台了关于“法官释明权制度”的规则,自这一规则实施后,该院民事案件调撤率不断上升。2009年,北京市一中院再次将法官释明权问题作为重点调研课题,经调研改进完善了该院的法官释明权制度,对法官行使释明权的基本原则、事项范围、具体方式、具体时机作出了明确规定。[21]杭州市中级人民法院积极探索尝试法官行使释明权,但由于立法缺失,该院2008年调研发现,释明不规范直接影响审判的法律效果和社会效果,法官对案件做了不同的释明,可能造成原告多次撤诉、无所适从的情况,或因释明不到位导致当事人不服败诉后果,或因错误运用释明权,导致未审先判而被当事人投诉。[22]2009年,山东昌邑市人民法院全面推行判前提示判后释疑制度,制定具体规则,对原则、对象、内容、范围、监督等作出严格规定,要求法官在判决前后用通俗易懂的语言,围绕当事人双方争执的焦点,说道理、讲法律,阐述法官认定证据的逻辑推理过程以及判决结论形成的理由。该制度实行当年,昌邑市法院的上诉率、申诉率、上访率同比分别下降18%、21%和25%。判前提示判后释疑是法官行使释明权的重要形式之一。山西省太原市迎泽区人民法院积极探索法官释明权制度,确定了法官行使释明权应当遵循的原则和应当适用的情形。
笔者所在的新疆高级法院兵团分院,虽未明确提出释明权这一概念,但却实行了实为行使释明权的一系列措施,出台了实为行使释明权的有关制度。如,在立案阶段向当事人免费发放《诉讼权利义务须知》、《诉讼风险提示书》、《举证须知》等,告知当事人诉讼权利和义务,指导当事人举证,引导当事人诉讼。在审理阶段要求法官公开心证,既让当事人有积极应对的机会或败诉的心理准备,又便于促成和解。在制作裁判文书时要求法官使用通俗易懂,易于群众理解的语言。在宣判时要求法官对裁判的理由和依据向当事人进行具体详细的说明,并做当事人的服判息诉工作。在裁判生效后,如当事人提出申请再审,则由做出生效裁判的合议庭和承办人先行判后答疑,针对当事人提出的疑问,详细解释证据认定和不予采纳其主张的理由,从法理和法律适用上说明裁判结果依据。此外,还制定出台了《兵团人民法院关于判后答疑工作的暂行规定》、《兵团人民法院立案工作实施细则》等一系列涉及法官释明权内容的制度。
各地法院虽然对法官释明权进行了有益的探索和实践,但也暴露出一些不容忽视、亟待解决的问题。一些法官过度行使释明权,对当事人已经处分的民事权利或已经承认的案件事实,还反复进行诱导性追问,既影响了诉讼效率,又引起当事人的合理怀疑,有的甚至导致错案。一些法官消极行使释明权,对当事人的不当陈述、主张不作必要的释明,对当事人的举证不加以引导,直接认定案件事实,形成突袭裁判。当然,这既有法官司法能力不强的因素,也有司法不公的案外因素。此外,由于法官释明权的立法缺失,司法实践出现了比较混乱的局面,例如,举证指导在全国各地法院的具体操作不尽相同,名称也不一致。有的称为“举证须知”(如浙江、河南高院等),有的称为“举证通知”(如广东高院),还有的称为“举证指导”(如宁波中院)。[23]
实践证明,引入和设立法官释明权制度是公正权威高效司法的客观要求和现实需要,立法对释明权制度作出系统全面的规定已经刻不容缓。
(四)我国法官释明权制度存在的问题和弊端
1、有实无名,法律位阶低。虽然有关司法解释不同程度地体现了法官释明权的内容,说明我国司法改革在注重提高当事人地位的同时并没有忽视和放弃法官对诉讼程序的控制和引导,且在司法实践中各地法院也积极探索、大胆实践、逐步规范,但我国民事诉讼法中并无法官释明权这一明确的概念和内容,司法解释亦未正名,且法律位阶低,这不但影响了法官释明权价值效能的发挥,也造成了比较混乱的司法实践局面。立法滞后,实践先于立法,实则就是有实无名,无法可依。因此,我国应尽快在民事诉讼法中创设法官释明权制度,在立法的层面对释明权制度进行系统全面的规定,从而为司法实践提供有力的法律依据。

黑龙江省信访工作试行细则

黑龙江省委办公厅等


黑龙江省信访工作试行细则
黑龙江省委办公厅、黑龙江省人民政府办公厅


第一章 总 则
第一条 为贯彻执行全国《党政机关信访工作暂行条例(草案)》,结合我省实际情况,特制定本细则。
第二条 正确处理人民来信来访,是各级党政机关密切联系群众,保障人民群众行使民主权利,接受群众监督,发扬社会主义民主的一项重要制度,是关系到党和国家建设的一件大事,是各级党委和政府一项经常性的政治任务,是各级领导同志的一项重要职责,必须把这件大事认真办
好。
第三条 接待处理人民群众来信来访,执行按地区、按系统分级分工,归口办理的原则。按照党和国家的方针、政策、法律、法令实事求是地恰当处理,满足群众的正当要求。

第二章 领导和机构
第四条 各级党委和政府要切实加强对信访工作的领导,列入议事日程,经常研究信访工作和解决存在的问题。日常的信访工作,要由党委和政府主持常务工作的负责同志主管,其他负责同志按分管系统抓好信访工作。各级领导同志要经常阅批人民来信,接待群众来访,亲自处理重要
信访问题。
各级党委要成立信访工作领导小组,由党政主管信访工作和有关部门领导同志组成,负责信访工作的具体领导和解决一些重要问题。
第五条 各级党政机关要相应地建立健全信访工作机构。省、地、市、县(区)党委和政府联合设立信访办公室(即厅、局、处、科级单位)。县级以上的党政机关所属各部门和相当县一级的企事业单位,根据实际情况,设立相应的信访工作机构,或配备专、兼职信访干部。县级以下
的企事业单位、人民公社和城镇、街道办事处,可配备专职或兼职的信访干部。
第六条 各级信访机构单独列入行政编制,配备足够数量的党性强,懂政策,作风正派,有一定工作能力和身体健康的干部,并要保持相对稳定。在政治上、工作上、生活上要给予关心和照顾,吸收他们参加必要的会议,阅读有关文件。
第七条 信访部门所需业务经费,列入行政或企事业财政预算,实报实销。所需粮食,由粮食部门解决。
第八条 各级信访部门是党委和政府受理人民群众来信来访的办事机构,是处理信访问题的综合部门。它的基本任务和职责是:
(一)受理本地区、本系统和上级领导机关、领导同志交办的来信来访问题。
(二)向同级党政机关的各部门和下级党政机关转办和交办信访问题,并负责督促、检查、催办,直到正确解决。
(三)对需要领导同志办的案件,要组织调查研究,提供处理依据。
(四)综合来信来访情况,研究带有普遍性、倾向性、政策性问题,及时向党政领导机关和领导同志报告,并提出处理意见。
(五)协助党政领导机关检查本地区、本系统的信访工作,研究解决工作中的问题,组织交流经验。
正确处理人民来信来访,是信访工作人员的光荣职责,所有信访工作人员必须遵守信访工作人员守则,切实把信访工作做好

第三章 原则和要求
第九条 处理信访问题要以事实为依据,以党和国家的方针、政策、法律、法令为准绳。对于没有明确政策界限规定的问题,要在党的路级和有关方针、政策、原则指导下,从实际出发,实事求是地进行恰当处理。
第十条 对于群众申诉的问题,要认真调查核实,按照政策妥善处理,不留尾巴;对于群众的合理要求,凡属能够解决的,要认真地给予解决;一时难以办到的,要讲清情况,耐心说服;对于要求过高或不合理的,要过细地做好思想教育工作。
第十一条 对揭发、控告的问题要认真对待,查明情况,严肃处理。不得将揭发、控告的信件和材料转交或提供给有牵连的单位或个人,防止打击报复。对确属利用来信来访诽谤诬告他人者,应根据具体情节严肃处理,直至依法惩办。
第十二条 对于人民群众的建议和批评,要热情欢迎,正确、合理的要切实采纳;有重要创议的,应给予表扬和鼓励。
第十三条 对于上级机关交办和领导同志批办要查处结果的信访问题,承办单位应尽快办理,一般要在三个月内上报处理结果,到期不能上报的,要主动说明情况。
第十四条 对来信来访的正当要求,采取官僚主义态度和拖着不查、顶着不办的,要批评教育,严重的要给予党纪、政纪处分;对揭发、控告、申诉人打击报复和徇私枉法的,要追究责任,情节严重的,依法处理。

第四章 分级分工归口办理
第十五条 处理人民来信来访,要严格贯彻执行按地区、按系统分级分工,归口办理的原则。根据来信来访反映的问题性质,按业务范围归口接待;根据解决问题的职权范围,分级负责处理。做到件件有着落,事事有结果。
第十六条 涉及几个部门的问题,由主管部门负责组织联合办案,有关部门要密切配合;几个部门意见不一致的,党委或政府领导同志要亲自出面处理;上级党政机关各部门所属的部门和企事业单位,人钱物三权在上的信访问题,原则上由上级主管部门负责接待处理,同当地党政机关
处理意见不一致的问题,要会商处理;下级处理有困难的,上级要协助;上下意见不一致的,上级要充分考虑下级意见,问题决定后,要坚持下级服从上级的原则。
第十七条 历史遗留问题,由原处理单位负责接待处理,所在单位密切配合;撤销单位遗留的问题,由上级主管部门负责接待处理;原单位合并的遗留问题,由合并后的单位负责接待处理。

第五章 加强县一级的信访工作
第十八条 县级党委和政府(包括相当县级单位)要切实加强对信访工作的领导,凡是县里能够解决的问题,都应积极主动地就地解决。要注意掌握信访动向,把出现的新问题解决在萌芽之中。
第十九条 县级党政机关受理的信访问题,要坚持多办少转;对于上级交办、领导批办要处理结果的和重要的信访问题,要做到只办不转。对于大案、要案、难案,领导同志要亲自处理。
第二十条 县级党政机关要经常检查指导基层的信访工作,充分发挥基层组织的作用,把信访问题解决在基层。要教育党员、干部认真执行党的政策、改善工作作风,注意工作方法,正确处理人民内部矛盾,减少新的上访因素。
第二十一条 上级机关要关心和支持县级党政机关的工作,对他们处理的问题凡属正确的,应予以支持,在工作上给予热情指导。

第六章 基本工作程序
第二十二条 处理信访问题,要建立健全完整的工作制度。对来信要认真地审阅,对来访要详细地接谈,搞好登记,记清时间、姓名、单位、事由、要求、处理经过和结论,以及经办人和处理意见。拆阅来信要注意保持原信封和邮票的完整,附有贵重物品和票证的要妥善保管和处理,
防止差错。
第二十三条 按来信来访反映的问题,区别情况,分类处理:
(一)属于严重打击报复,揭发、控告严重违法乱纪行为,重要申诉,顶着不办和其它重要问题,作为要案报请有关领导同志批示后进行处理。
(二)属于上级领导机关交办的、领导同志批办的和需查查处的问题,要立案处理。向有关部门交办查处的,要进行督促催办。
(三)来信来访反映的需要有关部门处理的问题,按分级分工,归口办理的原则,转交或介绍有关部门、单位处理。
(四)属于询问政策和按政策规定不能够解决的问题,要认真宣传政策,耐心讲清道理,直接答复本人。
(五)属于反动信件和言论,要及时报请有关领导同志批示,转交有关部门处理。
第二十四条 凡是办理的案件,要做到事实清楚,证据确凿,定性准确,处理恰当,手续完备,经得起历史检验。
(一)上级交办、领导批办和自行办理的案件,要定办案领导、定办案人员、定结案时间,一包到底。
(二)深入实际调查研究,要查清事实真象和情节,要有证言、证据,切忌偏听偏信和主观臆断。
(三)要把调查掌握的全面材料加以综合分析,区别真伪,弄清事实本质,分清是非,做出正确结论,提出恰当处理意见,经承办单位组织批准后,要与来信来访本人见面,征求意见。形成决定后,要责成有关部门、单位限期落实。
(四)案件查处后,要写出结案报告,上报领导机关或交办案件部门审查。结案报告内容应有上访人提出的问题要求,调查核实情况,结论和处理意见,并要有上访人签字或谈话记录。交办部门接到结案报告后,要及时审查。如有不同意见,要提出具体问题和要求,交承办单位或其上
级部门复议或复查。承办单位不得以任何借口置之不理。
(五)结案后上访人仍不服的问题,承办单位或其上级部门要认真听取本人申诉,确有道理的,要进行复查或复议;无正当理由的要做好思想教育工作,不要矛盾上交。
第二十五条 凡属来信来访及处理过程中的有关材料、记录、领导批示和文件等,要整理立卷归档,要按文书档案管理,加强保密,严防遗失和损坏。

第七章 维护上访秩序
第二十六条 信访部门要设立相应的候访接待室,使来访群众有等候接谈的场所。候访室要备有桌凳、开水、报纸,室内保持清洁卫生。
第二十七条 要向来访群众进行正确行使民主权利和法制的教育,要求他们遵纪守法,如实反映情况,不得弄虚作假,不许诬陷他人,不准纠缠、取闹。
第二十八条 对于集体来访群众,要耐心进行劝解,让其推选出二、三名代表反映问题,其余人员返回工作、生产岗位。
第二十九条 对酗酒和理智不清的来访人不予接待;对麻疯病和有严重传染病者,立即通知卫生部门和所在单位或居住地政府妥善处理;对精神病患者,通知所在单位或居住地政府派人领回,严加看管;对无理纠缠、取闹,妨碍社会秩序、工作秩序和生产秩序的上访人员,要进行批评
教育,坚持不改的要交公安机关收容遣送、拘留或劳动教养;对冲击党政机关、打骂国家工作人员,破坏国家财产,煽动闹事,以及借上访名义,进行违法活动的人要交司法机关依法处理。被收容遣送回当地人员,当地政府和有关单位要做好接收、管理和安置工作。
第三十条 来访群众的食宿、急病治疗、返程等费用,原则上自理。确有困难的可酌情照顾或借给。

第八章 附 则
第三十一条 本细则适用于各级党政机关、人民团体和企事业单位的信访工作,并可根据实际情况制定具体工作制度。
第三十二条 本细则自一九八二年八月一日起试行,要在工作实践中不断修改完善。如有与上级规定发生抵触的条款,按上级规定办。




1982年6月24日