生命权应该作为紧急避险的客体/龙健平

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 13:47:30   浏览:8471   来源:法律资料网
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生命权应该作为紧急避险的客体

龙健平


内容提要:法治文明的建设,总是在挑战——应战这一既定模式中成长。生命权能否作紧急避险的客体,自著名的“卡那安得斯之板案”以来,各国学者都各自持不同的观点。笔者认为生命权作为紧急避险的客体,是思想进化与意识形态发展的必然结果。一种理论体系的精髓往往是不可能完全在这个体系内被证明的,况且,法律不是一个自给自足的学科,没有哪条单独的进路能够永久性的捕捉法律的复杂性。我们应该以一种实用主义的态度,吸取各个学科的知识,来完善法律、超越法律。所以,笔者试图从法学、经济学、伦理学等多个角度来浅析生命权作为紧急避险客体的必要性和合理性。
关键词:生命权 紧急避险 经济人假设 社会利益最大化
一、紧急避险的渊源及其实质
紧急避险的概念来源于“紧急时无法律”这一古老的刑法格言,其基本含义是:在紧急状态下,可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为,以免紧急状态所带来的危险。早在1552年,英国波拉德中士在与高等法院财政庭的法官辩论中就指出:当法条的违反是依紧急避险或强制等为了避免更大的不利,违反法律条文的字面意思可以被证明是正当的。300年以后,斯蒂芬认为法律是如此模糊以至于法官可以据此制定认为有利的规则:在一些案例中违反法律的有益之处可能很大,并因此应当允许辩护理由的存在——但这些案件不能被预先设定。[1]
关于紧急避险的实质,各种不同国家的学者持不同的观点。自然法学派认为紧急避险是自然法赋予的权利,是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后,对个人生命、自由权利的捍卫,人定法不能剥夺,只能放任。自由意志论者认为面对突如其来的危险,行为人往往丧失意志自由,其行为与无责任能力人行为性质相同。我国通说认为其本质是当两个法益相冲突,又只能保全其中之一的紧急状态下,法律允许了保全较大的权益而牺牲较小的权益。
笔者认为紧急避险是为了促进社会的利益最大化而设置的,当两个法益相冲突的时候,保护一个较大或同等的法益而牺牲另一个法益。
二、人的生命权能否作为紧急避险的客体
(一) 中外学者的各种观点
能否牺牲一个人的生命来保护他人的生命,不同国家的学者提出了各自不同的观点,概括起来,大概有三种学说:肯定说,否定说和限制使用说。
肯定说的主要支持者有法国学者卡斯东.斯特法尼、日本学者平野龙一、德国学者康德、美国学者理查德A.波斯纳,他们认为:生命在法律面前的价值是平等的,用牺牲等价的生命来保全自己的生命,是违法阻却的事由,此行为不具有违法性;在紧急情况下,牺牲他人生命保全自己生命的行为是人的原始本性的一种复苏,是法律不能够归制的;有利于社会最大化利益的实现。德国学者汉斯.海因里希、托马斯.魏根特、日本学者木村龟二和阿部纯二,以及中国通说等持相对的观点,他们认为:任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲,唯有人的生命属于例外,因为,人的生命价值是不存在差别的。在数人的生命共同面临危险,以及以牺牲一人来挽救多人,无不同样如此。[2]生命是人格的基本要素,作为一种最重要的权利,其本质是不可能用任何尺度进行互相比较的,而且,在任何意义上都不允许将人格作为实现自己目的的手段,这是法的本质立场;拿一个人的生命去换取另外一个人的生命也是不道德的,难为民众所接受.我国学者张明楷,杨兴培认为:牺牲一个人的生命来保护另外一个人的生命的做法是值得商榷的,假若牺牲一个人的生命保护了更多人的生命,则应该排除犯罪的成立。
(二)本文笔者的观点
笔者认为生命权应当作为紧急避险的客体,即能够牺牲一个人的生命而去保护他人生命。
1、这是对我国现行刑法的遵守
整个社会利益的最大化是紧急避险这一制度设立的目的。我国为典型的成文法国家,法律的明确性要求行为的不法性必须作为被写作禁止的警告,象黑棋一样在刑法领域的上空飘扬:我国刑法并没有将生命权排除出紧急避险客体的范畴;法律没有明文规定所保护的法益一定要大于牺牲的法益才能成立紧急避险。而司法实践中将生命权罐装在和紧急避险客体相悖的另一错误莎器之中,在一定程度上违反了罪行法定原则.笔者认为:法律家的天职则是理性的运用法律解决实际问题,从而去体现法作为一种社会工具应有的价值——实现社会利益的最大化。在成文法国家,法官便是利用证据和法律生产判决书的机器。而当法官遇到法律空白的时候,也不应该沉溺于通常,被平庸的权力和观念牵引着鼻子,而应该坚信这么一条理念:为追求一条更高的原则而放弃另一规则,力求创新的去处理案件。
2、是国家存在的宗旨
国家存在的目的是为了保障其公民的各种权利,民众保障自己的权利的方式应该分为两种:一种是正常情况下有法律的时候,将自己的部分权利让度出来,共同缔约,形成国家的公权力,并且制定法律用来惩罚犯罪;另一种方式就是紧急情况下的时候,即无法状态下,民众必须依靠自身的力量来维护自身的利益。不管是前一种以法律形式保障的方式,还是后面的一种自救行为,都是为了保护自身利益的保障。国家只有认可这两种情况下的保障方式,才能体现其存在的目的。
每一个理性人都是符合朝着利益成本或收益之天平倾向的,当他们的权利受到危害,而法律不能涉及的时候,他们都会采取一定的行为来挽救——或文明或野蛮。
最符合人们一般伦理道德价值判断标准且最为公平与正义的解决方式是:抽签来决定存亡,即处于危险中的人愿意为了生存这一预期收益而付出被抽到而牺牲这一预期成本,在此种情况下,国家的权力应该下放给每一个民众,让他们能够有对自己生命的处分权,即受害人和加害人能够以抽签或协议的形式契约,来处理自己的生命,才能体现国家存在的价值。
假若他们是以野蛮的形式牺牲他人的生命来保护自己的生命呢?笔者认为,法律的基本功能之一便是对人们行为的一种向导和归制,但这中自救的行为是人的原始本性的复舒,因而无法用人定法归制,所以应该得到法律的肯定.。德国法学家、哲学家黑格尔认为:生命,作为各种目的的总和,具有与抽象法相对抗的权利。一人遭到生命危险而不许其自谋保护之道,那就等于把他至于法之外,他的生命既被剥夺,他的全部自由也就被否定了。当然有许许多多细节与保全生命有关,我们如果展望未来,那就非关涉到这些细节不可。但是唯一必要的是现在要活,至于未来的事不是绝对,而是听诸偶然的。所以只有直接现在的需要,才可能替不法行为辩护的理由,因为克制而不为这种不法行为这件事本身是一种不法,而且是最严重的不法,因为他全部否定了自由的定在。[3]

3、道德不能成为阻碍生命权作为紧急避险客体的理由
人是一种主观性很强的动物,其本质是利己的,尽管不排除利他的可能——可能的存在以一定程度的满足为前提。法律无法从道德中寻找到出路,而是应该以归制人的恶性为出发点而不能将法律构建在对高尚道德情操的信赖利益之上。刑法即不能强迫人们做出牺牲,也不将英雄主义强加于人。通说认为,生命权作为一种基本的人格权,是相等的,牺牲他人生命而保护另他人生命的行为是不道德的观点是站不住脚的。首先,紧急避险,本来就是损害他人的合法权益来保护另一权益,本身就是不道德的;再者,道德是一个个体差异性很大的主观评价:不同的时代,不同的文化背景,同一时代下不同的人有着不同的道德观,而法律必须具有客观标准才具有可操作性.假若以虚无的“人道主义防线”在泯灭人的本性的前提下来指引或限制立法,只能说这种规则只是打着法律旗号的道德化哭泣罢了。
4、具有现实可行性且是正义与公平的体现
著名法学家库勒曾提出一条真正法律制度的前提的八项原则,其中有一项便是:法律不应要求不可能实现的问题。[4]后来发展为德国的刑法理论之一的期待可能性,即法律只能要求人们在条件允许的前提下守法,做一个合法的公民,当不具备守法的条件时的行为,不应该受到法律的制裁。德国著名哲学家康德指出:法律不可能对这样的一个人处以残酷的刑罚:当生命处于极端危险中而牺牲他人生命以拯救自身。因为,法律的惩罚的威吓不可能比此时此刻完全丧失生命的危险具有更大的力量。因为,一个尚未确定的威胁——例如法庭判决无期徒刑——甚至是死刑——不能超过那种灾害的恐怖。[5]笔者认为:紧急情况下公平与正义在这一刻也许需要重新地理解和定义。假若用牺牲的代价来追寻应然层面的某些正义,把危险中的人们至于二难境地:静静的等待死亡的到来,或是自相残杀,存活者等待法律的严惩。实质的公平将被形式的公平所抹煞。 
 
5、是人的经济人特性的一种体现.
一条法律规则合理与否往往只能以社会效果作为试金石,社会效果改变和影响着法律规则。人的经济人特性是经济学工具最基本假设,是人的最大的社会共性,具有相当的现实基础。霍.奈逊认为:我们不知道他要什么,但我们知道,无论他要什么,他会不顾一切以最大化的方式得到。[6]经济人假设具有相同程度的理性或拥有同样的利益结构且其利益构成权重相同的前提和情形,他对众多的经济人的行为进行社会整体评价和推测,为立法技术的一个重要参考标准,具有预测、评价和指导功能。从法经济学的角度来看,法律的基本功能是改变刺激。一条法律被民众自然遵守在于:一法律行为的正收益和作为法律责任的可能负收益之和要为正,并且达到最大化。行为人作出法律行为的行为,便是对利益的一种博弈行为,生命权尽管无法用金钱衡量,但是作为权利的一种便会以利益的方式体现的,生命权作为一种基本的权利,便表现为最大的利益,假设为其为pM,被处以刑罚的程度为P,概率为q(0≤q≤1)显然,pM≥pq。那么理性公民便会做出这一行为。
6、有利于社会整体利益的增加
著名法学家边沁认为:人的本性是避苦求乐,谋求个人利益,个人利益的总和构成社会利益,功利主义是道德和法律的基本准则。[7]从整个社会利益来看,牺牲一个人的生命而保护他人生命只是整个社会为其利益而为的机会成本的一种选择模式。假若牺牲了一个即将消逝的生命而保护了另一个或是多个生命,或是牺牲了一个生命而保护了多个生命,无疑有利于社会财富的增加,即使牺牲了一个人的生命而保护了另一个人的生命,也并不与法律的宗旨相悖。法国刑法学家卡斯东.斯特法尼曾论述道:“在发生冲突的利益之间两者价值相等时(例如两个人的生命),从社会的角度看迫不得已的违法行为可以在所不问,因为,社会并无任何利益去袒护这一生命,而轻视另一生命。有时人们也这样认为,‘迫不得已的违法行为’是一种‘超法规’的行为,刑法即不强迫人们作出牺牲,也不将英雄主义强加于人。”[8]再者,司法资源的稀缺性不容对审判这一体现人的本性的行为而付出太多成本。法律不是政治,但是说到底,他又是政治的一种表征模式。加害人对受害者的赔偿有利于家庭和社会的稳定,假若对加害人加以刑罚的话,根据我国的法律规定,受害者的家庭是不能向加害人请求精神损害赔偿金的。假若行为人没有作出这一行为,也就是法律意外的起到了他应有的归制作用,那么,这意味着所有面临威险的人都成了遇难者,数个家庭的破碎和艰辛生活,必定会引起其家属对政府的不满,对这一博弈的结果,自然,每个人不言而喻。

三、生命权作为紧急避险的客体应受到限制
波斯纳认为: 在满足社会整体效益增加的经济学价值之前提下,适度的避险行为应当视为达到这一目的最佳手段和最合理的方式。一旦超出这一限度,即使在社会总体效益增加的前提下,法经济学依然对于此类避险行为予以否定的评价。[9]由于人是生命的宝贵性和不可回复性,况且紧急避险作为私力救济的一种,是对现有社会秩序的一种破坏,而且存在着被滥用的可能性,所以用一个人的生命来保护他人生命的行为应该受到严格的限制。
首先,法益必须具有对等性,即所保护的利益必须是人的生命权,由于人的生命权是人最高、最基本的权利,所以,不能以牺牲人的生命去换取财产或是健康权的保护,否则,不符合紧急避险这一制度的设立宗旨。
其次,除符合紧急避险构成要件外,还应符合这么一条规则:即法律责任应由能以最低成本消除事故而没有这样做的行为人,即此种行为的采取应以预防危险的发生而采取了相应的措施为前提,如果行为人在此之前能够预见危险的发生而没有预见,或者是预见了却没有采取必要的措施预防危险的发生,那么,他将丧失此种权利。
再次,应该和其他紧急避险情况一样,受益者必将为此支付出与其经济能力相适应的代价于受害者的家属。


[1][英]J.C史密斯.B.霍根:《英国刑法》 法律出版社 2000年版
[2][日]木村龟二:《刑法总论》 有斐阁 1978年增补版
[3][德]黑格尔:《法哲学原理》 范杨、张企泰译 商务印书馆 1961年版
  [4]沈宗灵:《现代西方法理学》 北京大学出版社 1992年版
[5]康德:《法的形而上学原理:一切权利的科学》 北京 商务印书馆
[6][英]霍奈逊:《现代制度主义经济学宣告》 北京大学出版社 1993年版
[7]沈宗灵:《现代西方法理学》 北京大学出版社 1992年版
[8][法]卡斯东.斯特法尼等著 罗结珍译 《法国刑法总论精义》 中国政法大学出版社
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葫芦岛市罚款决定与罚款收缴分离实施办法

辽宁省葫芦岛市人民政府


葫芦岛市罚款决定与罚款收缴分离实施办法

葫芦岛市人民政府令 第64号

  现将《葫芦岛市罚款决定与罚款收缴分离实施办法 》予以公布,自2004年1月1日施行。
                         二OO三年十二月三十一日


         葫芦岛市罚款决定与罚款收缴分离实施办法

  第一条 为保证罚款决定与罚款收缴分离法律制度的实施,加强对罚款收缴行为的管理和监督,根据《中华人民共和国行政处罚法》和国务院《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》、《辽宁省罚款决定与罚款收缴分离实施细则》等相关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本市具有行政处罚权的行政机关以及法律法规授权的组织或依法受行政机关委托实施行政处罚的组织(以下简称行政执法机关)对公民、法人和其他组织处以罚款,当事人缴纳罚款,办理代收罚款业务的银行(以下简称代收机构),以及罚缴分离的管理监督机关均适用于本办法。
  第三条 市区内(龙港、连山城区由市有关部门实施罚款)的代收机构,由市财政部门会同中国人民银行葫芦岛市中心支行拟定,报市人民政府批准后确定。
各县行政区域(含兴城市、南票区,龙港区和连山区所属部门实施罚款)的代收机构,由县级财政部门会同中国人民银行当地分支机构拟定,报同级人民政府批准后确定。
  第四条 行政执法机关的所有罚款项目和标准必须符合法律、法规和规章的规定,并到财政部门办理《罚没许可证》,示证执法;行政执法机关下达的《行政处罚决定书》和《葫芦岛市罚缴通知单》(以下简称处罚决定书和罚缴通知单)应当载明代收机构的名称、地址和被处罚人应当缴纳的数额、期限等事项。
  第五条 一级财政应确定一至二家银行为代收机构,并与代收机构签订有下列事项的代收协议:
  (一)委托机关、代收机构名称;
  (二)罚款代收网点个数及名称地点;
  (三)代收机构上缴罚款的预算科目、预算级次;
  (四)代收机构告知代收罚款情况及报结的方式、期限;
  (五)变更、解除协议的条件及违约责任;
  (六)需要明确的其他权利、义务事项。
  第六条 代收机构在营业时间、设施、缴款手续等方面为当事人提供便利服务并负责罚款收入的收取、汇集、划转和结缴等业务。代收机构经同级财政部门认定并签署协议后,向社会公布。
  代收机构代收罚款时,应当对罚缴通知单进行核查,并履行以下义务:
  (一)根据罚缴通知单中确定的罚款数额收取罚款,按实收金额开具代收罚款收据;
  (二)按罚缴通知单载明的缴款期限收取罚款,当事人逾期缴纳的,按照逾期天数计算加收罚款数额并与罚款同时收取。罚缴通知单没有载明缴款期限的,银行有权退回;
  (三)对代收的罚款于当日直接上缴财政部门在代收机构设置的罚款账户,当日来不及上缴的,于次日办理(法定假日顺延);
  (四)对代收的罚款中错收或多收的罚款,负责向财政部门申请退库,不得直接从罚款收入中冲退。
  第七条 实行罚款决定与罚款收缴分离,必须使用财政部门统一印制的《葫芦岛市XXX年代收罚款收据》(银行代收专用,当年有效)。
代收罚款收据由行政执法机关从本级财政部门领取并加盖本单位印章后,送交签订协议的代收机构。
  代收罚款收据仅限代收机构收取罚款时使用。
  第八条 代收机构收缴罚款应统一使用财政部、中国人民银行规定的科目专户核算,并于当日办理缴库,不得占压、挪用。
  第九条 财政部门应当向代收罚款机构支付手续费,支付标准按代收罚款总额的5%以内执行。
  第十条 有下列情形之一的,行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款:
  (一)依法给予20元以下罚款的;
  (二)对外埠当事人实施罚款的;
  (三)情况紧急,不当场收缴事后难以执行的;
  (四)依法拍卖、变卖实物抵缴罚款的。
  第十一条 不实行罚款决定与罚款收缴分离的,行政执法机关必须向财政部门提出不实行罚款决定与罚款收缴分离的书面申请,经同级财政部门审核确定。行政执法机关即收罚款必须在5日内缴到代收机构,不得截留、挪用、坐支,不得在银行设立过渡性存款账户。
  行政执法机关及其执法人员不得擅自扩大当场收缴罚款的范围自行收缴罚款。
当场收缴的罚款,按照《中华人民共和国行政处罚法》第五十条的规定,由行政机关将罚款缴付代收机构。
  第十二条 行政执法机关原设的收入过渡户于2003年12月31日前一律取消,罚没款直接足额缴入财政部门在指定专业银行开设的罚没款收缴窗口,账户中存款按原缴款渠道与方式全额上缴财政国库。
各行政执法机关取消相应的会计科目,只登记收入备查账,收入明细分类由财政部门统一核算。
  第十三条 行政执法机关应当按月与代收机构就罚款代收情况进行对账;代收机构应当编制罚款收入月报,报财政部门,月报表由市财政部门统一印制;财政部门定期与行政执法机关就罚款收缴情况对账。
  第十四条 各级财政部门应定期与国库和作出罚款决定的行政执法机关就罚款的收缴情况进行对账检查,对账中发现的问题,及时通知有关单位予以纠正。
  第十五条 当事人缴纳罚款时,应当向代收机构出具罚缴通知单。当事人持代收银行开具并加盖代收银行印章的《葫芦岛市XXX年代收罚款收据》和《葫芦岛市罚缴通知单》到行政执法机关办理有关手续。
  第十六条 当事人对罚款和加收罚款有异议的,应当先缴纳罚款和加收罚款,再依法申请行政复议。
  第十七条 当事人应当按照行政处罚决定书确定的罚款数额、期限,当场缴纳罚款或到指定的代收机构缴纳罚款。
任何代收机构无权增、减罚款收缴数额。
  第十八条 当事人逾期不按照行政处罚决定书缴纳罚款的,作出行政处罚决定的行政执法机关每日可按罚款额的3%加处罚款,并可依法强制执行或申请人民法院强制执行。
  第十九条 当事人确有经济困难需要延期或分期缴纳罚款的,经当事人申请和行政执法机关批准,可以暂缓或分期缴纳。
  第二十条 行政处罚决定被依法变更或者撤销,需要返还罚款或者返还加处罚款的,作出行政处罚决定的行政执法机关应及时将变更或撤销决定书报同级财政部门,由财政部门审核后签发《收入退还书》,并通知国库办理退库手续。
  第二十一条 财政部门应当加强对罚款票据的管理,建立健全领发、缴销制度,并组织国库、代收机构、行政执法机关定期对账,保证收缴的罚款及时、足额入库。
  第二十二条 各级政府法制部门、财政部门应当加强对罚款决定与罚款收缴分离制度实施情况进行监督检查。
  第二十三条 行政执法机关及其工作人员有下列行为之一的,由上级行政机关或法制、财政部门依法查处:
  (一)没有法定的行政处罚依据或者违反法定的行政处罚程序实施罚款的;
  (二)违法当场收缴罚款的;
  (三)当场收缴的罚款未按时缴付代收机构的;
  (四)违法使用罚款票据的。
  第二十四条 代收机构未按时、足额将罚款解缴国库的,由市、县级财政部门会同中国人民银行当地分支机构依法查处。
  第二十五条 本办法由市财政局负责组织实施,对执行中的具体问题负责解释。
  第二十六条 本办法自2004年1月1日起施行。

                           2003年12月31日印发


“调解型”审判模式下的直接言词原则
——以正当性为研究工具
古宝全
(中南财经政法大学 法学院 湖北 武汉 430074)

摘要:调解型审判模式的正当性机制有两个,一个是直接谋求当事人对审判结果的同意,另一个是确保判决结果的正确。具体审判制度和规则的设计都围绕着两个正当性机制进行。直接言词原则是西方国家公认的一项审判原则,但由于其在谋求当事人对审判结果的同意和确保判决结果的正确上并无显著的作用,甚至对调解型模式的正当性机制的顺利运行有所妨碍,因此,直接言词原则在调解型模式下并无其存在的空间。
关键字:调解型 模式 直接言词原则 正当性

直接言词原则是大陆法系中的一项重要的证据规则和审理规则。随着中国法学研究的深入,它也得到了国内学者的越来越多的关注。但在中国民事审判中却迟迟没有得到彻底建立,可是,另一方面,中国传统的民事审判也并没有因此而难以进行,甚至可以说在很长一段时间都运行良好。这是一个值得探讨的问题。本文就拟通过对“调解型”审判模式正当性机制的分析来说明直接言词原则在其中的地位。
一、直接言词原则概述
如民事审判中的许多规则、原则一样,直接言词原则也是一个“舶来品”。其最初起源于欧洲大陆法系国家,但也不是伴随着审判制度的产生而必然产生的。直接言词原则是针对中世纪的纠问制的改革与扬弃而确定下来的。直接言词原则既是一项审理原则,又是一项证据原则。直接言词原则是直接原则与言词原则的统称,这是因为一般认为直接原则与言词原则功能与作用是一致的,必须将二者放在一起使用。笔者认为言词原则包含两重意义。第一重是形式意义上的言词原则,即强调审理、攻击防御等诉讼行为要以言词陈述方式进行,而不得以书面形式进行;第二重是实质意义上的言词原则,即强调不在法庭上提出并且经当事人当庭言词质证的证据材料不得作为定案的根据。直接原则是指作出裁判者必须是亲自参加庭审并听取当事人辩论的法官,坚决排除未审案者做出判决。实际上,该原则只是保证言词原则的内容和功能落到实处,起到一个保障作用。
为了充分说明直接言词原则的功能与作用,需要将与直接言词原则对应的间接书面原则进行对比。间接书面原则是指法官可以在不直接参与庭审,听取辩论与亲自从事法庭调查的情况下做出裁判,当事人可以以书面方式从事攻击防御等诉讼行为,证据材料也不必以言词陈述形式在法庭上展示,庭外的证据材料也可以作为定案的根据。应该说,没有任何一种审判制度明文以审理原则方式确定该原则。所谓“原则”是在与直接言词原则相对应意义上而称呼的。与其说是“间接书面原则”,还不如说是对没有确立“直接言词原则”状况的一种描述。
按照一般的理解,间接书面原则之下,做出裁判的法官甚至都没有亲自接触调查原始意义上的证据,也没有参加庭审。这样的裁判基础何在?如何又能保证其审判获得正当性呢?其实,这是对间接书面原则的一个误解,在间接书面原则之下,特定的审判制度因其独特的运行方式仍然会在特定社会条件下使得审判获得正当性。在某种意义上讲,正是间接书面原则使得审判在特定的社会条件下获得了正当性。这里需要对间接书面原则的一些长处和有点进行初步的阐明。因为间接书面原则等同于非直接言词原则,故其长处就是直接言词原则的短处。第一、在间接书面原则情况下,不直接参加庭审的法官能够做出裁判。在直接参与庭审的法官能力不够难以单独公正审判的情况下,由法庭外的法官以书面庭审材料做出裁判甚至是必要的。第二、直接言词原则排除了法官在庭外调查取证的可能,这在许多情况下束缚了法官的手脚。以致法官进一步查明案件事实,做出正确裁判受到阻碍。
二、“调解型”审判模式的正当性机制
按照王亚新教授的观点,中国传统的审判模式是“调解型”模式。①这就是说,在中国审判方式改革前的一段相当长时期中国民事审判的模式可称得上是“调解型”程序构造模式,“在这种模式中,通过取得当事人的和解、合意来结束案件时诉讼的首要目标,调解成为处理纠纷最主要的方式。”② “调解型”模式的特征在于:一、其因个案而呈现出不同的程序样式,以至“整个程序过程灵活多样,每个具体案件的审理样式都可以因其个性而各具特色、互不相同”,而不象“判决型”模式那样严格划分程序的阶段和顺序,形式也比较固定。③二、法官主动进行证据调查、深入案情,而不是保持消极的“形式中立”的姿态。三、法官主动的对当事者进行说服教育,以求获得“当事人的同意”来结案。依程序正义的一般理念来看,中国的这种“调解型”模式简直一无是处,完全违背了正义的一般原理,可是,就是这样的一种审判模式,在中国良好运行了很长时间。存在即有其合理性,其存在的合理性依据就在于其独特的正当性机制能够有效运行。与其解决案件的主要方式和后备方式对应,这种模式有着两种正当性机制,一种是“获得当事人的同意”,一种是保证“判决的内容正确”。我们可以发现,正是“调解型”模式的这些特征使得这两种正当性的机制的要求得以实现,从而使得审判获得了正当性。正是由于在灵活的程序下,法官主动的把握案情、说服教育,才使得审判容易得到“当事人”同意的结果(如调解、和解等);也正是由于在灵活的程序下,法官自由主动的调查取证,深入案情,才能保证判决的事实基础的认定准确。
三、“调解型”模式中的直接言词原则
如前所述,“调解型”模式以当事人的同意和判决内容的正确性为其正当性机制。这是因为在“调解型”模式之下,很多案件得到法官的有意识的调解成功,这也就意味着这些案件的审判结果获得了当事人的同意,这是审判获得极致正当性的充分条件。在有些案件得不到调解的情况下,法官只能以判决结案。在这种情形下,审判的正当性在于判决内容的正确性。
值得注意的是在这种模式有这两种正当性机制,这两种机制得关系可以通过对在这种模式之下如何获得当事人同意的分析中获得。如果法官要提出一个方案取得当事人同意,那么很显然凭空捏造方案不仅不会获得当事人的同意,带给当事人的很可能是反感与不满。由此可见,法官提出方案需要建立在对案件事实有一定把握的基础之上,这样提出的方案才有可能具有可接纳性和合理性。这样,在这种模式下,获得当事人的同意便转化为法官能够掌握一定事实基础(不是掌握全部的事实)和法官能够通过灵活的方法和程序来对当事人双方进行不断的说服教育。在做出判决的情形下,保证判决内容正确性似乎难以那么绝对,可是在最大程度上保证判决正确的意义上来讲,判决的事实基础必须最大限度接近真实,判决的法律适用必须尽量准确。
这样看来,在两种正当性机制之中,第一、都要求程序不要过于严格规范。只有比较宽松的程序前提下,法官才可以自由自在的以各种方式去说服教育当事人,法官才可以以各种方式去调查案件真相,去深入案情去把握案情。第二、两者的契合点还在于对案件真相的查明的无限追求上。虽然对于调解结案方式来讲,不是必定需要一定要查明案件真相。但显而易见的一点是,一旦案件真相能够查明,那么调解也就基本上可以说是手到擒来了。第三、二者都要求法官能够“主动出击”,说服教育也好,查明真相也罢,都要求法官不要消极被动。
那么直接言词原则在这种“调解型”模式中处于什么地位呢?首先,直接言词原则所要求的“有证据在法庭上展示,有话在法庭上讲,法官不得在庭外接触证据”与这两种正当性机制的要求不符。直接言词原则的这些要求实际上是一种较为严格的程序规范,其要求审判必须以严格的程序进行。其对于法官是一个极大的制约,在直接言词原则的规制下,法官不再能够灵活的随意的去查明案件真相或者说服教育。如果直接言词原则被强行引入,必然会由于其不符合该审判模式的正当性机制,使得该审判模式产生内在冲突,甚至会使其失去正当性基础(审判不再能够获得正当性)。具体会表现为调解成功率因为法官缺乏灵活手段大幅下降,而判决却也因为不能保证其内容正确导致“民怨极大”。其次,直接言词原则要求“未经当庭言词辩论的证据不得作为案件的定案根据”,这就强制法官不能进行庭外调查取证。应该说,当庭对抗辩论式得证据展示和调查对于查明案件真相也自有其独到的意义。可是,如果以单一的“查明案件真相”为目的标准,那么证据的调查,案件真相的查明便不能仅仅局限于庭审了。法官主动深入案情,进行庭外证据调查无疑更有助于案件事实真相的查明。在这个意义上来讲,直接言词原则也是与“调解型”模式的正当性机制相矛盾的。再者,直接言词原则要求法官参与庭审、证据调查的法官来作出对案件的裁判。这一要求看起来似乎是不言而明的真理。可是在特殊的中国语境下,这也体现出了另一种意义,按照一般的认识,直接参与庭审的法官,由于其亲自参加了证据调查,听取了当事人的辩论,比起没有直接参与庭审的法官来说更可能做出正确的判决。可是,基于对目前中国法官的整体状况考虑,直接参与庭审的法官不一定能够准确的适用法律,在查明案件真相上也不能达到应有的效果。这样,一些被认为更优秀的法官或者其组合体的间接审理便有了必要。这在中国表现为层层审批、审委会讨论案件制等。通过这样一些机制的设置,保证了判决内容的更为准确性。这也可以理解为这样的制度的存在是因为其符合正当性的要求。而直接言词原则无疑是与这种制度水火不相容的。最后,形式意义上的言词原则并不是“调解型”模式的正当性机制的必然要求。从纯粹形式意义上来讲,言词与书面都是一种手段。作为一种手段,按照一般的理解,言词原则保障了“当事人对审判的过程的参与,也保障了当事人的发言权,同时还保障了法庭对当事人意见的听取,这正是诉讼的民主性和科学性的体现,也是对诉讼主体合法愿望的充分尊重。”④。诉讼民主性、科学性、当事人程序参与权几乎是公认的程序正义的要求,可是在“调解型”模式正当性机制的核心在于查明案件真相,以及在此基础上的多样的调查案件的方法。这样看来,是否必须以言词进行审理或者进行各种诉讼行为,显然不是那么重要了。言词也好,书面也好,只要有助于法官把握案情,了解真相,以便能更好的对当事人进行说服调解,做出正确的判决均可以考虑。于是形式意义上的言词原则也找不到其在“调解型”模式具有重要地位的理由。
综上可以看出,由于对正当性机制的有效运行并无帮助(甚至有害),直接言词原则在“调解型”模式中找不到用武之地。理论上的这种分析在实践中也得到了印证。书面审理的普遍化、“当事人动动嘴,法官跑断腿”民谣的广泛流传、非法律规定的组织形态的出现、审委会讨论案件范围的不断扩大且制度化的倾向⑤……
四、结语
通过上文的分析可以得出在“调解型”审判模式下并无直接言词原则存在的空间,其实这个结论通过已有的实证可以更容易的直观得到。本文的目的与其说是为了得出这样一个结论,还不如说是展示了一种研究进路,即通过对特定审判模式的正当性机制的分析来揭示其中的原理,进而可以得出特定的制度和规则在其中的地位。另外,根据王亚新教授的独到与精致的分析,“调解型”模式正在向“判决型”模式转换。⑥这样看来,笔者的论述似乎有些不合时宜。但是,作为研究来讲,如果能对制度的历史渊源能有充分的考察,揭示能够贯穿其中原理,这样的研究可能更为踏实可靠。同样,直接言词原则在将来的中国如何建构是一个复杂的问题,如果笔者的论述能对这样一个研究的过程有所帮助,则幸莫大矣。

参考文献:
①⑥王亚新.论民事、经济审判方式的改革[J].中国社会科学.1994.1
②王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京:中国法制出版社,2001.10
③王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京:中国法制出版社,2001.17
④姜玉卿.略议直接言词原则的内在诉讼价值[J].法治论丛.2004.7
⑤ 陈光中、程味秋等.关于审判公正的调研和改革建议[J].诉讼法论丛.9