挪用公款罪若干疑难问题的司法认定/冯明超

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 03:27:49   浏览:8476   来源:法律资料网
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挪用公款罪若干疑难问题的司法认定

作者:冯明超


对于受贿罪,尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范理文件。这些文件对有关刑法规范所作的诠释,大大增强了刑法的操作性,消除了刑事司法实务中不少分歧。但不可能涵盖案件的全部问题。笔者结合自已在全国部分高级人民法院代理的重大经济犯罪案件中,审理中出现的疑难争议进行探讨,以期有助于司法实务。
一、关于挪用公款罪的认定
(一)单位决定将公款给个人使用行为的认定
经单位领导集体研究新局面定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。
(二)挪用公款供其他单位使用行为的认定
根据全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释》的规定,“以个人名义将公款供其他单位使用的,谋取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”。在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于以“个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。
(三)国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定
国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪处罚。
(四)挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定
挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别,符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚,挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。
(五)挪用公款归还个人欠款行为性质的认定
挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因,分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。
(六)挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定
申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。
(七)挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定
挪用公款尚未投入实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过三个月为还”的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。
二、关于企业性质的认定
企业的性质仅从营业执照上看登记为国有或集体所有制性质,但实际上并无财产投入,只提供登记所需的证明文件,由个人承包经营,收取管理费,其债权债务也由承包个人承担,对这类企业名为国有或集体实为个人经营,应认定为私营企业。
例如, 被告人张君,男,44岁,某国有公司经理。一审以挪用公款罪判处被告人有期徒刑五年。二审法院认为: 张君虽然以个人名义注册登记电子厂的,但本案的大量事实证实,成立电子厂是经该公司集体研究后作出的决定,是在取得了上级行政主管部门同意后办理的相关手续,并非张君个人的决定。从电子厂的资金来源、职工组成、生产场地利润分配、管理经营方式及挪用公款的用途等各方面证据来看,均不能证明电子厂为张君个人所有。被告人张君在担任国有公司经理职务期间,将公款划拔到名为个体实为集体的其他企业使用,也没有从中谋取私人利益。故一审判决仅凭该厂工商营业执照上记载为个体性质,认定其行为构成挪用公款罪,证据不足,适用法律有错。二审撤销一审判决,改判为无罪。
又如, 陈发友,男,广东某国有总公司下属分公司的法定代表人,经理。2000年1月接总公司的指示,因分公司债务过大,为了甩掉债务包袱,要陈发友先成立一个有限责任公司,把分公司的优质资产转移到新成立的公司。2002年5月经工商局批准,以分公司的全体在岗职工均为新公司的股东成立了华龙有限责任公司,陈发友为法定代表人,该公司经理。2002年7月陈发友指使分司的会计将分公司230万元转移至华龙公司。市检察院认为,陈发友利用职务之便,将分公司的大量公款借给华龙公司使用,触犯了刑法第三百八十四条,构成挪用公款罪,并追回全部赃款。一审判处有期十五年。
二审聘请我为其辩护人。经过阅卷、会见被告人,到有关部门收集了华龙公司系陈发友根据上级主管机关决定成立的,也是按总公司的要求将分公司的款项转移到华龙公司帐上的新证据,虽然是陈发友具体实施的,但不是陈发友个人行为。辩护人还认为一是公司成立后陈发友也未进行个人经营活动;二是从该公司设立后的帐目看也只是用于转移应收款;三是分公司和华龙公司的所有员工都是一样的,形式上是两个所有制不同的公司,但实际上是一个公司,即是典型的一套班子两块牌子。因此,将分公司的应收款转入华龙公司,实际上是在一个公司自身的体内循环,不符合挪用公款罪的客观构成要件,陈发友不构成犯罪。二审法院采信了我的辩护意见,改判为无罪。
三、挪用一般公物是否犯罪
胡正文,男,上海机械进出口公司材料部经理。1995年11月,经单位领导同意,将单位的99.235吨电解铜出借给上海市有色金属公司使用,期满仍放置在该公司未收回。1995年初,被告人胡正文认识了个人承包经营南京市金属材料总公司兰州公司的邱耀南,后与兰州公司有购销业务,欠进出口公司货款180万元,多次追讨未还,找到南京公司该公司人员告知,兰州公司名义上挂靠在我公司,实际上是邱某个人承包的,其债务与我公司无关。胡正文迫于公司的压力,产生了将铜带变价归还邱的欠款,在胡、姚等人的策划下,由扬子江公司出面从上海有色金属公司借走,变价226.9万元,除替邱还债180万元外,其余用于胡姚的经营活动。97年刑法第二百七十三条规定对挪用特定款物要追究刑事责任,其主体为国家工作人员集体组织,事业社团人员等委托经手管理特定款物的人员;如果挪用特定款物归个使用,按贪污论处。但97年刑法对挪用一般公物不以犯罪论处。
在实践中国家工作人员往往挪用公物后又变卖,使用所得款项的情况发生,与纯粹的挪用公款或挪用公物又不同,有一定的特殊性。笔者认为挪用公物变现后归个人使用的行为,其本质与一般挪用公款行为是一致的,构成犯罪。其理由: 是公物一旦进入流通领域,就成了商品,商品具有价值和使用价值的两个基本属性体现出来。变现的款被挪用就说明行为人并不是为了追求公物的使用价值,而是为了追求的公物商品价值,其行为构成挪用公款罪。如果被挪用公物没有进入流通领域,案发时还应在行为人的实际控制之下,不能认定为挪用公款罪,对挪用公物可以给予政纪处分,这符合最高人民检察院2000年3月《关于国家工作人员挪用朊持定公物是否定罪的请示的批复》中“对挪用非特公物归个人使用的行为,不以挪用公款罪论处”的规定。
案例: 王宗耀贪污案。王宗耀,中国银行湖北省某市支行工作。2001年9月王宗耀先后收到某公司等单位和个人储户存入其单位的委托贷150万元,全部不入帐,归个人使用。为了掩盖犯罪又采用偷支储户存款等方法,用公款归还了其中的150万元。王宗耀偷支储户存款致使库存现金与帐面不符,被告人为了达到帐款相符,隐满其侵占公款的罪行,于2002年10月指使李某与该行两次签订共计150万元的虚假贷款合同并入帐,从而侵占公款150万元。公诉机关认定王宗耀贪污公款150万元。案发前全部赃款已挥霍殆尽。一审以犯贪污罪了判处死刑,剥夺政治权利终身。
二审由我担任其其辩护人。我认为: 签订假贷款合同只能将银行贷款帐面平衡,以应付检查,掩盖其犯罪事实。与贪污罪中采用销毁涂改伪造单据等手段,使整个帐面平衡从而达到非法占有不同;本案是挪用的帐面与现金是平衡的,借贷合同名为李某签的,实为王宗耀签的,钱实际上也是被告人用于还挪用款,银行帐上该笔应收贷款150万元是存在的,被告人是要帮李某归还银行的。因此被告人采取签订假贷款合同,无法平衡账面150万元,达到非法占有150万元的目的。二审法院采信辩护人的观点,认定一审定性不准,据此判决: 撤销中级人民法院刑事判决,二审以挪用公款罪判处被告人有期徒刑八年。
贪污罪与挪用公款罪的区别。首先,二者对犯罪客体不同,贪污罪侵犯的是公共财产所有,即占有、使用、收益、处分权;而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。其次,二者主观故意的具体内容不同。贪罪的主观故意是非法占有该公共财物,不准备归还;而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用该公款,以后要予以归还,这是区别两罪的主要所在。再次,二者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公者物据为已有,由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、帐目等手段,因此,实际生活中很难发公共财产已被非法侵占;而挪用公款罪的行为总会在帐面上留下痕迹,甚至会留下借条,没有平帐通过查帐能够发现公款被挪用的事实。
四、行为人非法占有的主观故意的认定
司法实践中,如何判断行为人是否具有非法占有的主观故意,一是要查被告人的口供;二是通过客观行为来分析,如动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途,是否有归还能力?是不想还还是不能还?如采用支取公款不记帐,销毁支票存根和银行对帐单的手段将自已经管的巨额公款支出使用,虽然部分公款被挥霍,但没有采取平帐或销毁帐目等其他手段改变公款的所有权,此后还陆续归还少部分,这就表明被告人无非法占有的主观故意,应认定挪时公款罪。
重点提示, 1、不能因挪用公款未归还,就推定行为人主观上有非法占有的故意,这已被97年刑法所废除。2、挪用就是违反本单位的财务管理制度,未经批准或许可,擅自把公款挪归个人使用,挪用公款是否打借条不影响挪用公款罪的成立。当然挪用本来就具有擅自借用的性质,只要未经领导批准或许可而动用公款,即使出具了借条,也不过是掩人耳目而已,其本质还是挪用。如果是经领导批准后将公款私用,三个月未还或进行营利或非法活动,不构成挪用公款罪,因为动用公款是经领导批准的,就说明不是行为人利用行职务之便,不具有挪用公款罪的客观要件,至于款的用途不是案中争议的焦点。
案例 赵文,男,中国农行昆明市某储著所。2000年因做生意赔本,遂产生利用已作废的存单以高息为诱饵拉存款继读做生意,向陈某等五人分别出具了存款存单,并约定了时间为一年和高额利息,共计72.6万元;而张某等三人共20.5万元的存单上未盖储蓄专用公章,加盖的是储蓄所的现金收讫章。至案发时,各被害人均未支取,只有四人领取利息40111元。关于本案定性有两种意见。一种意见认为赵文主观有骗取他人钱款,客观上采用作废的存单,虚构高息的事实,将钱骗到手,并且利用伪造的存单的方法,应定金融凭证诈骗罪。第二种意见认为应定挪用公款罪。笔者认为赵文的行为表面上符合诈骗罪的构成要件,但诈骗罪有很重要的一点就是主故上具有占为己有的故意,综合分析赵文的行为,赵文实际上是想赚钱后将钱还上,客观上已支付给部分被害人高息,表明赵文无占有的故意。赵文家工作人员,利用职务之便,采用作废存单高息揽存不入帐,挪团储户存款进行营利活动,数效特巨大,应以挪用大款罪论处。
当然要定赵文挪用公款罪,关键还要看被害人的钱是否构成公款?赵文利用已作废的存单,以高息为诱饵吸存,对被害人来讲根本不能分辨出其中有诈,因此这些钱款应视为未入帐的存款,实际上己具有公款的性质。
五、挪用公款给国企承包者、租赁者用于该企业的,能否认定为挪用公款罪
挪用公款给国企承包者、租赁者使用究竟是归个人使用还是归单位使用,司法实务中争议很大。我认为挪用公款给个人承包者使用,应区分两种情况分别认定: A/ 挪用公款给发包单位有资产投入的个人承包(含租赁) 企业使用的,应认定为归单位使用。国有发包单位将本单位承包给个人经营是自主选择经营方式的结果,是发包单位资产所有权与经营权相分离的表现,并不改变其资产属性和单位的性质,故应当把挪用公款给该种被承包或租赁企业使用的,认定为归单位使用。 B/ 挪用公款给发包单位没有资产投入的个人承包企业使用的,其实际表现为发包单位仅仅提供营业执照,届时按约收取固定的承包费。按照谁投资谁受益的原则,挪用公款给这种企业的承包租赁者使用,应认为归个人使用。
须注意的是,在认定挪用公款时,还必须查明和证实挪用人明知该用款单位系个人承包性质,至于是否明知投资情况可以在所不问。
六、关于“挪而未用”案件的的既未遂问题
笔者认定挪而未用的行为肯定构成挪用公款罪,而且,一旦将公款挪出,就成立挪用公款罪的既遂。至于挪用公款之后公款是否被实际使用在所不问。
七、关于“以个人名义”的认定
单位的法定代表或主要负责人将公款借给自然人或单位使用,司法实务中特别难认定。这些人公事私事都是以个人名义进行的,有些单位的领导实行“一支笔”,如何区分是职务行为还是个行为?我认为,凡是未经集体研究决定的,或未同其他负责人商量的,将公款借给其他单位或个人使用的,应认定为“以个人名义”。
八、挪用公款数额巨大不退还
数额巨大不退还是指在一审宣判前行为人实际未归还、不能退还的数额。根据最高人民法院司法解释,数额巨大是指挪用公款归个人使用进行非法活动在一审宣判前尚有5万元到10万元不能退还;进行营利活动或作其他用途,在一审宣判前尚有15万元到20万元。不能退还是指因客观原因无法退还的情形,如果行为人有能力归还却不退还,则在主观上发生了转化,对这部分公款产生了非法占有目的,应以贪污罪处,如携带挪用的公款潜逃。挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利或用于非法活动,只有数额较大,超过三个月未还的,才构成挪用款罪;明知使用人用公款进行营利或用于非法活动,应认定为挪用公款进行营利活动或非法活动
四川省高级人民法院川高法(1998)99号规定: “数额较大,进行营利活动,超过三个月未还”中的“数额较大” 是指挪用公款2万元为起点;数额巨大是指挪用公款15万元为起点。挪用公款归个人使用,进行非法活动的,以挪用公款5千元为追究刑事责任的数额起点。以挪用公款5万元为“情节严重”的数额起点。
九、挪用公款转化为贪污的认定
挪用公款与贪污的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应按主客观相一对的原则。在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的目的。
1、根据高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若中问题的解释》第六条的规定,行为人携带挪用的公款潜逃的,对其携带挪用的公款部分,以贪污定罪处罚。
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对交强险赔偿责任是否区分有责无责以及分项限额问题的探讨

商平度


  目前,一些法院出于最大化保护受害人利益的考虑,在确定保险公司交强险的赔偿责任时,不区分被保险人是否在交通事故中是否有责无责以及分项限额的限制,判令保险公司在交强险责任限额总额内承担赔偿责任。笔者认为这一做法于法无据,违背了在司法裁判中法律适用的原则,不仅加大了保险公司的法定赔偿责任,而且使得交强险业务无法实现长久良性运转,有损交强险法律制度的正确贯彻执行。
  一、交强险法律制度的实务内涵
  《道路交通安全法》(下称道交法)第17条规定:“国家实行机动车第三者责任强制保险制度,设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定”。2006年7月1日,国务院颁布实施交强险条例,对交强险制度从投保、赔偿到监管作了全面系统规定。其中,交强险条例第23条规定:“机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。机动车交通事故责任强制保险责任限额由保监会会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定”。同年6月19日,中国保监会批复明确了在全国统一适用的交强险条款和费率,审批了交强险的责任限额。自此,机动车交通事故责任强制保险进入全面正式运行阶段。交强险制度运行近两年后,2007年12月14日,中国保监会进行了交强险费率调整听证会。2008年1月11日,中国保监会在听取各方意见的基础上,对责任限额、费率水平进行“双调整”,确定了费率调整方案,并会同有关部门发布了《中国保监会关于调整交强险责任限额的公告》(下称公告),公告内容如下:根据交强险条例的有关规定,在综合分析各方意见的基础上,保监会会同有关部门确定了机动车交通事故责任强制保险责任限额调整方案,规定从2008年2月1日零时起实行新的责任限额:被保险机动车在道路交通事故中有责任的赔偿限额为:死亡伤残赔偿限额110000元人民币;医疗费用赔偿限额10000元人民币;财产损失赔偿限额2000元人民币。被保险机动车在道路交通事故中无责任的赔偿限额为:死亡伤残赔偿限额11000元人民币;医疗费用赔偿限额1000元人民币;财产损失赔偿限额100元人民币。中国保险协会同时对交强险条款的责任限额进行了同步修改,上述基础费率、责任限额和交强险条款构成了目前我国交强险业务中实际运行的第三者责任强制保险制度。
  二、交强险法律制度的统一性与完整性。
  一些法院之所以不区分无责与有责的分项责任限额,是认为交强险第23条虽然对此有规定,但保监会并未会同交强险条例要求的有关部门制定责任限额,认为是保监会单独进行的责任限额公告,不能在审判中适用,也不能援引。这是对交强险法律制度的统一性、完整性及其保障功能缺乏全面认识。交强险作为一项全国适用的社会保障的强制公共政策,其交强险基础费率、交强险条款、责任限额都是全国统一适用的,这种全国统一适用的法定要求,不允许个别地方进行随意变更;按照交强险条例不盈利不亏损的原则要求,保监会及有关部门在保险费率、保险条款和责任限额的确定上是整体化考虑设定的,并且要求交强险业务与其他保险业务分开管理、单独核算,并对其进行审核公开。保监会在审批基础费率时,是只考虑交强险业务的成本因素,不设定预期利润率,即费率中不含利润。这样的考虑有利于降低费率水平,有利于广大投保人。交强险条例第23条之所以规定实行区分有责与无责以及分项责任限额,是根据人身伤亡和财产损失的风险特点进行有针对性的保障,有利于减低赔付的不确定性,从而有效控制风险,降低费率水平。而无责情况下的分项责任限额,一方面是体现了对受害人的保护,无论受害人在交通事故中是否有过错,均能获得一定的经济补偿。另一方面也兼顾投保人以及社会公众的利益,体现公平性原则。交强险的赔偿资金来源于广大投保人的保费,分项责任限额的标准设置不仅关系到道路交通事故受害人的合法权益,还关系到投保人的经济承受能力。对此交强险条例授权保监会会同有关部门,从保障人民生命财产安全的基本需求出发,结合中国国情和投保人经济承受能力,遵循保险行业的风险统计与精算的业务规律,实行社会效益优先与实行商业化运作相协调的经营模式,制定的适合我国经济发展水平和人民生活需要的强制保险分项责任限额。而且,实行分项责任限额也是国际上普遍采用的做法。对上述内容,在交强险条例发布时,国务院法制办、保监会负责人就交强险条例答记者问中均有明确阐述。交强险作为一种强制保险具有法定性、社会性和公益性,保监会按照该业务总体上不盈利不亏损的原则,审批与制定的交强险费率、有责与无责的分项责任限额、费率奖惩调整和交强险条款是一个整体规范,交强险费率和有责与无责的分项责任限额是一个相互对应的整体。
  三、责任限额立法本意的梳理界定
  在确定保险公司的赔偿责任时,是裁判保险公司在交强险责任限额总额承担赔偿责任,还是区分有责与无责的分项责任限额承担责任,问题的关键是对于责任限额这一法律概念的认识。因此,依法确定责任限额这一法律概念是统一认识的关键。因责任限额这一法律概念在道交法、交强险条例不同条文中出现,需要对有关条文进行文本含义的梳理分析。一是道交法中的规定。第75条:“……肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的,由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用”,该条中的责任限额对应的是抢救费用;第76条:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”;由于上述两个法条中的责任限额分别对应的是抢救费用和本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失,因此,道交法中的责任限额的内涵尚不能唯一确定,只是原则性的表述;二是国务院依据道交法第十七条的授权,所颁布交强险条例中的规定。第21规定:“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的,由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”,该条与道交法第76条规定一致;第22条规定:“有下列情形之一的,保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用,并有权向致害人追偿:……”。该条中的责任限额对应的也是抢救费用。但对于抢救费用这一法律概念,在交强险条例第五章附则中进行了解释,第42条规定:“……(三)抢救费用,是指机动车发生道路交通事故导致人员受伤时,医疗机构……采取必要的处理措施所发生的医疗费用”。由此得出,道交法75条中的抢救费用对应的责任限额范围应当是医疗费。如上所述,交强险条例第23条是对责任限额这一法律概念的具体规定,该条明确规定了全国统一的分项责任限额,保险公司在进行赔偿时分为两种情况:一种是被保险人有责任情况下,保险公司承担的有责分项责任限额;另一种是被保险人在无责任情况下,保险公司承担的分项责任限额。对于如何划定被保险人有责与无责的各分项责任限额的范围,授权保监会会同有关部门规定。因此,道交法和交强险条例中的责任限额都是指分项责任限额。对此,十届全国人大常委会第三十一次会议通过对道路交通安全法第76条的修正案时,全国人大常委会法工委副主任王胜明在全国人大常委会办公厅新闻发布会上针对社会上对第76条的误读明确指出,强制保险在三者险的范围内不是不认过错全部赔偿,保险公司什么情况下赔,什么情况下不赔,关键词是“责任限额”,是“责任”加“限额”,是讲责任的,不是说不分青红皂白全部赔偿,怎么赔,责任怎么定,限额怎么定,由国务院规定。因此,对于责任限额这个法律概念的理解应当以交强险条例的条款文本含义为标准。只有按照交强险条例的具体规定依法处理事故赔偿问题,才是实现立法目的的关键。
  四、不区分有责无责以及分项责任限额的后果分析
  如果在司法和行政执法中,单独在赔偿环节上,不区分有责与无责的分项责任限额确定赔偿责任,而是以责任限额总额为准确定保险公司的赔偿责任,是擅自加大了保险公司的法定赔偿责任,在整体上将导致交强险业务的亏损,无法实现交强险业务的长久良性运作,使得不盈利不亏损的交强险运行原则落空。如果保监会为维持该项保险业务的整体不盈不亏,势必需要进一步提高保险费率,这对于广大没有发生事故的投保人将是一种极大地不公平。而且,国家频繁调整费率也会导致交强险制度的不稳定。从个案看,虽然不区分有责与无责以及分项责任限额的做法最大化的保护了受害人利益,但却不是依法保护。而且,交通事故往往同时涉及多个受害人和人身死亡伤残、医疗费用和财产损失项目,如果不按照法定的分项赔偿限额,可能导致受害人最需保障的相关项目得不到适度赔偿,导致相关人合法利益保护的冲突与失衡。举例来说,如果在一次事故中有一个受害人,财产损失3万元的话,保险公司就要赔偿3万元,而不是有责情况下的分项限额财产损失的2千元;如果有两个受害人,一个在事故中财产损失是10万元,而另外一个受害人是伤亡的情况,涉及的赔偿金也是10万元,按照不分项赔偿的话,两者是同等保护,在12.2万元的总额内,只能是各得赔偿6.1万元。这显然与交强险重点保障人身伤亡的制度安排相悖,对于伤亡的受害人是不会答应的,法官最终可能被迫回调到分项限额赔偿,让财产损失的受害人得到赔偿2千元,使伤亡的受害人得到12万元;如果在司法中出现不分项和分项责任限额并存的情形,那么法官的裁判随意性也将无法控制。从目前交强险费率水平与责任限额保障能力看,是受社会经济发展水平和投保人的经济承受条件所限的基本保障。以目前的赔偿责任限额,只能是保障受害人依法得到适度赔偿,但这种适度赔偿是区分保障重点的适度赔偿,不可能完全满足受害人利益的全面保障,尚需要投保人在交强险之外,对机动车另投商业险予以补充,或者事故侵权人自身具备经济赔偿能力。只有这样,才能全面实现对受害人合法权益的保护,而不是通过随意加大保险人的法定保险责任,来追求被害人利益保护的最大化。
  五、保监会公告、交强险条款的法律效力。
  在保监会的《公告》中,已经讲明是会同有关部门确定的机动车交通事故责任强制保险责任限额调整方案,这与法定的交强险条款的内容是一致的。如果认为这是保监会单方就责任限额进行了《公告》,认为保监会仅仅是出于行业利益的保护,所审批的交强险条款和有责与无责的分项责任限额是对受害人第三方利益的损害,是一种机械片面的错误认识,这是对保监会的法定职责和交强险条款效力的误读。保监会的法定职责是依据国务院授权,履行行政管理职能,依照法律、法规统一监督管理全国保险市场,维护着保险业的合法、稳健运行,不是保险行业的利益代言人。如果认为保监会的《公告》无效的话,应当由国务院法制办进行审查,并在备案审查程序中予以纠正,但目前并未撤销,而且在保险实务中一直在运行。从另一个角度讲,不区分有责无则的责任限额总额12.2万元是《公告》规定的各分项责任限额的人为相加,如果《公告》无效的话,这种人为相加的12.2万元总额也就没有了出处。作为司法机关不能认为公告部分有效,部分无效。责任限额在交强险条款和交强险保单中,交强险的各分项赔偿限额都是分项予以载明的,并无交强险总责任限额的规定。责任限额总额是不区分有责与无责,将有责的各分项责任限额人为相加得出的总责任限额不能与交强险费率、交强险条款相互对应,不符合交强险条例第二十三条之规定。在交通事故的统计数据中,财产损失的风险概率是高于人身伤亡的风险概率的,照此赔偿的话,保险公司对此就要用交强险保费的大部分用于支付受害人的财产损失,这显然背离了交强险分项限额优先保障受害人人身损害的制度安排,直接危及交强险制度的正常实施。这种选择性适用法律、法规和规范性文件的做法,使得交强险条例有关规定被人为规避,实质上是法官的自由裁量权介入了行政立法规制的范畴,是在复杂的保险业务领域创设规则,破坏了法律、行政法规以及部门规定的完整性,损害了法制的统一。
  对于交强险条款的法律效力问题。交强险条例第6条规定:“机动车交通事故责任强制保险实行统一的保险条款”;第13条规定:“签订机动车交通事故责任强制保险合同时,投保人不得在保险条款和保险费率之外,向保险公司提出附加其他条件的要求。签订机动车交通事故责任强制保险合同时,保险公司不得强制投保人订立商业保险合同以及提出附加其他条件的要求”。第38条中规定,保险公司未按照统一的保险条款和基础保险费率从事交强险业务的,处5万元以上30万元以下罚款,情节严重的停止或吊销许可证。由此可见,交强险条款属于法定险的法定条款,是保监会审批后发布全国的,任何人都不得变更,它突破了传统的保险契约自由约定原则,不同于保险法所规范的商业保险。如果认为交强险条款是损害了受害人作为第三人的利益,是投保人与保险公司通过对第三者伤亡时的约定,使保险公司应承担的法定赔偿义务进行了“缩水”,是对交强险条款的制定主体的法定性和法律效力缺乏正确认识。另外,交强险条款中的免责条款属于法定免责事项,对于法定免责条款保险公司无需履行明确说明的义务。而保险法第17条规定的免责事项说明义务仅适用于保险合同约定的免责事项,而不适用法定条款的法定免责事项。因此,不能简单的将交强险条款认为是保险法所规定的格式条款。按照最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》,审判机关应当对保监会有关规范性文件作出合法有效的认定,并作为裁判说理的依据。
  六、对道交法与交强险条例的司法适用原则
  交强险条例相对于道交法虽然是下位法,但交强险条例是道交法授权国务院制定的具体办法,属于特别法,按照特别法优先适用的司法适用原则,应当首先适用交强险条例的具体规范。道交法作为上位法,是通过其中的授权条款将其责任限额这一原则性规范在交强险条例中进行了具体规定。如果以道交法中的责任限额的原则性表述认为就是不区分有责与无责的责任限额总额,等于否定了交强险条例中的区分有责与无责的分项责任限额的文本含义。在司法裁判和行政执法中,在原则规范与具体规范不存在冲突或具体规范不存在缺失的情况下,直接从上位法原则性规范中确定赔偿责任限额含义的做法,属于随意扩大解释,违背了法律适用应当首先寻找具体法律调整规范的原则。对于交强险法律制度来说,立法者之所以在道交法中有原则性规定,又授权行政立法制定具体办法,是因为交强险所调整社会领域的性质所决定的,对于交强险这一新型的强制保险业务,应有行政法规来规制其具体的运作。因此,应当从交强险条例中全面解读交强险法律制度,了解保监会监督管理职能和保监会所发布规范性文件的效力。综上,交强险业务的投保、赔偿和监督管理应当适用交强险条例。保监会依据授权对交强险业务实施监督管理,依法制定有关规范性文件是履行监督管理职责的实际需要,也是交强险法律制度的组成部分。
  七、对最高法有关批复的理解问题
  安徽省高级人民法院在办理一起关于交强险合同纠纷的再审案件时,审委会对交强险条例第22条的理解和适用产生分歧。一种意见认为,对第22条第2款中的“财产损失”只应作限制性理解,即“财产损失”是指因发生交通事故致使车物等财产损毁而造成的损失,也就是狭义的财产损失,故不能免除保险公司对其他人身伤亡损失的赔偿责任;另一种意见认为,对第22条第2款中的“财产损失”应作广义理解,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条 “因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的,人民法院应予受理”的规定,“财产损失”系指与精神损害相对应的广义上的财产损失,因此,交强险条例第22条的免赔范围包括因人身伤亡产生的各项经济损失,如伤残赔偿金、死亡赔偿金等。针对该重大分歧,安徽省高级人民法院专门请示最高人民法院,最高人民法院研究后作出了同意上述第二种意见的答复(〔2009〕民立他字第4号)。该批复确认了交强险条例第22条责任限额对应的是抢救费用,即医疗费用限额。因此,该批复是遵守了交强险条例第23条分项赔偿责任限额的规定。
  此外,对于保险公司在抢救阶段与诉讼阶段的责任性质问题,有的以最高法主张在被盗机动车发生交通事故后,受害人可以将保险公司作为被告,要求其在赔偿限额内承担赔偿责任的观点为据,认为最高法是将交强险条例第22条保险公司的垫付责任变成了赔偿责任,是对交强险条例规定的突破。这是对交强险条例第22条和最高法主张的误读。在抢救阶段,要求保险公司支付与垫付抢救费用,是因为抢救生命的特殊情形和事故责任尚未依法认定所决定的,而且保险公司支付或垫付抢救费用的抢救对象,是参加交强险、享受保险责任的受害人,并且抢救费用的支付或垫付以医疗费用限额为限,而且保险公司支付或垫付抢救费用后,一旦确定交通事故责任,保险公司有权向交通事故责任人追偿。而在诉讼阶段,不存在或已经脱离了抢救生命的紧急状态,事故责任已经明确,保险公司的诉讼主体资格就是被告,只要符合保险责任的范围,保险公司承担的就是赔偿责任。因此,不可把保险公司在抢救期间与诉讼期间的责任性质混为一谈。


东营市人大内司委  商平度

铜川市市容环境卫生管理办法

陕西省铜川市人民政府


铜川市市容环境卫生管理办法

(1995年3月23日铜川市人民政府令第2号发布)

第一条 为了加强铜川市城市市容和环境卫生管理,创造清洁、优美的城市工作、生活环境,促进城市社会主义物质文明和精神文明建设,根据《中华人民共和国城市市容和环境卫生管理条例》、《陕西省城市市容卫生管理监督办法》,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市城市规划区、规划控制区及新区内的一切单位、个人及过境、滞留人员。
第三条 市容环境卫生工作,实行统一领导、分区负责、条块结合、以块为主、专业人员管理与群众管理相结合,责、权、利相统一的原则。
第四条 市容环境卫生坚持市、区、街道及有关乡镇三级管理。
铜川市城乡建设行政主管部门是市容环境卫生的主管部门。市市容环境卫生管理部门受城乡建设行政主管部门委托管理全市市容环境卫生工作。主要职责是:贯彻上级有关法律和政策规定,负责全市市容环境卫生的宣传、监督、指导、协调和服务工作,重点监察两区的工作。
区城建部门为区政府主管市容环境卫生的行政部门,负责本辖区的城市市容环境卫生管理工作,主要是对上级有关城市市容环境卫生的各项规章制度具体组织实施。重点抓好专业队伍管理和指导办事处做好群众管理工作。
各街道办事处及有关乡、镇是市容环境卫生的基层行政管理机构,负责本行政区域的城市市容和环境卫生工作。主要是组织和发动群众做好市容环境卫生工作。并对所有单位及个体经营者,居民住户门前“三包”(包门前卫生、包门前秩序、包门前容貌)工作进行督促、检查。
第五条 各级人民政府应当加强城市市容和环境卫生科学知识的宣传,提高公民的市容环境卫生意识,养成良好的卫生习惯。
一切单位和个人,都应当尊重市容和环境卫生工作人员的劳动,不得妨碍、阻挠市容环境卫生工作人员履行职责。
第六条 对在城市市容环境卫生工作中做出显著成绩和贡献的单位和个人,由各级人民政府给予奖励。
第七条 城市中的建筑物、构筑物和设施,应当符合国家规定的城市容貌标准;建制镇可以参照国家规定的城市容貌标准执行。
第八条 一切单位和个人都应当保持建筑物、构筑物及其它设施的完好、整洁、美观。临街建筑物的阳台和窗外,不得堆放、吊挂有碍市容的物品,搭建或者封闭阳台必须符合城市容貌标准并经过有关业务主管部门的批准。
第九条 在城市中设置户外广告、标语牌、画廊、橱窗等,应当内容健康,外型美观,并应及时维修、更新或拆除。
窗口地段的装饰改造、大型户外广告的设置必须经市市容环境卫生管理部门同意后,按有关规定办理审批手续。
第十条 市政、公用、供电、通讯、交通等各种专用、公用设施和标志,由设置单位负责维护和保持设施完好与整洁。
第十一条 街巷下水道要经常保持畅通,下水道口要保持干净,窨井掏出的污泥必须及时清除。
第十二条 市区道路应始终保持平整、完美、洁净、畅通。如有破损,市政工程养护部门应及时补修;相关部门要按规定进行清扫,洒水压尘;道路积雪要及时清除。
第十三条 市区及新区临街两侧的建筑物前,应当因地制宜根据需要与可能,选用透景、半透景的围墙,栅栏或绿篱、花坛(池)、草坪等作为分界。
临街树木、绿篱、花坛(池)、草坪等,应当保持整洁、美观。栽培、整修或其他作业留下的渣土、枝叶等,管理单位、个人或者作业者应当及时清除。
第十四条 城市的交通标志,应当醒目、规范、美观;各类车站候车棚、站牌等设施应美观大方、整洁卫生,无损坏锈蚀现象,要定期油饰刷新。
第十五条 任保单位和个人都不得在街道两侧和公共场地随意堆放物料,搭建建筑物、构筑物或者其他设施。因建设等特殊需要,在街道两侧和公共场地临时准放物料,搭建非永久性建筑物、构筑物或者其他设施的,须经市市容环境卫生管理部门同意后,按有关规定办理审批手续。
第十六条 市区工程施工现场的材料、机具应当堆放整齐,渣土应及时清运,车辆出入工地时,不得将泥土带出污染市容;市区有车辆的单位及停车场地必须进行硬化处理;临街工地须设置护栏、围墙或围布遮拦;停工场地应当及时整理并作必要的遮盖;竣工后,必须及时清除物料和平整场地。
第十七条 一切单位和个人,都不得在市区建筑物、设施以及树木、电线杆上乱贴乱挂、乱写乱画。
单位和个人在建筑物设施上张挂、张贴宣传品等须经市市容环境卫生管理部门或有关部门批准。
第十八条 禁止在人行道上摆摊设点、堆放物料或从事各种经营活动。经营农副产品,一律进入农贸市场,不得沿街乱摆。饮食摊点一律使用液化气。
机动车辆、自行车必须在有关部门指定的位置停放。
第十九条 环境卫生设施,应当符合国家规定的城市环境卫生标准。
第二十条 在进行新区开发或旧区改造时,应当依照国家有关规定,建设生活废弃物的清扫、收集、运输和处理等环境卫生设施,所需经费应当纳入建设工程概算。
第二十一条 市区内,应根据居住人口密度和流动人口数量以及公共场所特定地区的需要,由市市容环境卫生管理部门制定公共场所、垃圾台、箱(桶)、站(点)的建设规划,并按照规定的标准,建设、改造或者支持有关单位建设、改造公共厕所。
凡列入市市容环境卫生管理部门建设计划的公共厕所及垃圾台、箱(桶)、站(点),分别由两区专业清扫保洁机构(环境卫生服务公司)按各自的区域负责管理,保洁与清运;有关单位和个人也可以承包公共厕所的保洁和管理,公共厕所的管理者可按市物价局规定的标准收费。
对不符合规定标准的公共厕所,市市容环境卫生管理部门有权责令有关单位限期改造。公共厕所的粪便应当排入贮(化)粪池或者经过处理后进入污水系统。
第二十二条 多层和高层建筑应当设置封闭式垃圾通道或者垃圾贮存设施,并修建清运车辆通道。
第二十三条 一切单位和个人都不得擅自拆除环境卫生设施;因建设需要必须拆除的。建设单位必须事先提出拆迁方案,报市市容环境卫生管理部门批准。
第二十四条 市区道路的清扫保洁管理实行专业管理和群众相结合,并按下列规定分工负责:
(一)主、次干道及连接道路,由两区环境卫生服务公司按各自的管理区域实行分片包干,全天保洁。
(二)除上款以外的其它道路(含河堤路面、街巷、居住区内的道路)由街道办事处负责组织清扫保洁。所有单位和个人必须接受所在地区街道办事处的安排布置和督促。
第二十五条 河道应经常保持干净、畅通,严禁任何单位和个人随意开挖、占用。严禁向河道倾倒废渣、垃圾、排放污水、废水、采挖砂石。
河道疏通、河堤净化由两区城建部门按地段划定责任区负责组织管理。
第二十六条 火车站、公共汽车始末站、商场、医院、影剧院、俱乐部、图书馆、文化馆、博物馆、体育场 和公园、风景旅游区等公共场所,由经营管理单位负责清扫保洁。
第二十七条 机关、团体、部队、企事业等所有单位及个体经营者、居民住户均须按照市市容环境卫生管理部门提出的门前“三包”要求,切实负起责任,认真组织落实。
第二十八条 集贸市场由主管部门负责组织专人清扫保洁。各种摊点,可由工商行政管理部门确定从业者或指定人员负责清洁、保洁。
第二十九条 环境卫生管理应当逐步实行社会化服务。
凡委托环境卫生专业单位清扫、收集、运输和处理废弃物的,应当按市物价局批准的收费标准,交纳服务费。
第三十条 医院、疗养院、屠宰场、生物制品单位产生的废弃物,不能同生活垃圾混合,必须自行设置专用封闭式垃圾容器,单独收集,进行无害化处理,并经市市容环境卫生管理部门同意后,排放到指定的场地。
第三十一条 公民应当爱护公共卫生环境,不随地吐痰、便溺、不乱扔果皮、纸屑和烟头动物尸体等废弃物。
第三十二条 市区内禁止饲养家畜家禽。饲养科研用犬、警犬,必须报经所在地公安部门批准,并定期实施检疫和免疫。
第三十三条 改建和新建工程,应当考虑足够的环卫设施,单位和个人在办理建筑施工、修建房屋审批手续时,必须征得市市容环境卫生管理部门审查同意后,市规划行政主管部门方可办理规划许可证。建筑垃圾必须按市市容环境卫生管理部门指定的场地倾倒。
第三十四条 有下列行为之一者,各级市容环境卫生管理部门除责令其纠正违法行为,采取补救措施外,可以并处警告、罚款。
(一)随地吐痰、便溺、乱扔果皮、纸屑和烟头等废弃物的,罚款0.5-1元。
(二)在街道或建筑物上乱放、乱挂、乱贴、乱画、乱倒污水、粪便等污物,乱扔动物尸体,焚烧废物的罚款2-20元。
(三)在街道、人行道、公共场所、河道、河堤、山坡倾倒垃圾(污水)的,罚款5-20元。
(四)在街巷、人行道及公共场地乱放物料、任意作业,不按规定及时清除废渣、废土、污泥、工程废料、剪弃树枝的,按占地面积每平方米每昼夜罚款1元,对单位并处直接责任者5-20元罚款。
(五)对不按当地街道办事处统一布置开展市容卫生活动,违反“三包”卫生责任制的,对单位罚款10-100元,并处直接责任者5-15元罚款。
(六)运输液体、散装货物不作密封、包扎、覆盖,造成泄漏遗撒的,处5-20元罚款。
(七)公厕、垃圾台(站)不清洁,造成粪便外溢,垃圾堆积的,处责任单位20-200元罚款,并处直接责任者5-20元罚款。
(八)对非法饲养家畜家禽的,罚款5-20元,并没收其家畜家禽。
(九)倾倒未经无害化处理的医疗、放射性等垃圾、乱倒生产、经营性垃圾或基建工程废土的,对单位处200-400元罚款,并对直接责任者处20-50元罚款。
(十)占用、破坏、偷窃、拆除环境卫生设施或任意改变其位置,形态和使用性质的,处责任单位50-200元罚款,处直接责任者20-50元罚款。
第三十五条 有下列行为之一者,由市市容环境卫生管理部门或规划行政主管部门责令其停止违法行为,限期清理、拆除或者采取其它补救措施,并处罚款。
(一)未经市市容环境卫生管理部门及有关部门同意,擅自设置大型户外广告影响市容的,处20-100元罚款。
(二)未经市市容环境卫生管理部门和市规划行政主管部门批准,擅自在街道两侧和公共场地搭建建筑物、构筑物或者其他设施,影响市容卫生的,对单位或个人处工程建设造价3%-10%的罚款。
第三十六条 凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施,由市市容环境卫生管理部门会同市规划行政主管部门责令有关单位和个人限期改造;逾期未改造或未拆除的,经县级以上人民政府批准,由市环境卫生管理部门或者市规划行政主管部门组织强制拆迁,并由市规划行政主管部门参照《陕西省实施中华人民共和国城市规划法办法》有关条款予以处罚。
第三十七条 侮辱、殴打市容和环境卫生工作人员或者阻挠其执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。
第三十八条 除第三十五条、三十六条外,对个人罚款金额一次最高不得超过50元;对单位罚款金额,一次最高不得超过500元。
5元以下(含5元)的由执法人员当场处罚;6元以上50元以下(含50元)的罚款由街道办事处裁决;50元以上的罚款由市市容环境卫生管理部门裁决。
第三十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以自接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以自接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以自接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。期满不申请复议、也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
对治安管理处罚不服的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定办理。
第四十条 执法人员在执行公务时,应佩戴标志、出示证件,罚款必须实行统一票据。罚没款实行收支两条线。区及街道办事处的市容环境卫生管理罚没款要上交市市容环境卫生管理部门,由市市容环境卫生管理部门统一上交市财政,使用时,由市财政按市容环境卫生管理部门的使用计划拨付。
第四十一条 各级市容环境卫生管理部门的执法人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的。由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第四十二条 本办法由市城乡建设行政主管部门负责解释。
第四十三条 本办法自发布之日起施行。以前发布的有关办法、规定、凡与本办法相抵触的,以本办法为准。