员工“跳槽”与企业商业秘密管理

唐青林


　　一、防止核心人员跳槽后带走商业秘密的措施

　　核心人员是企业的顶梁柱，掌握了企业大部分的商业秘密。一旦企业核心人员带着商业秘密跳槽到另一个有竞争关系的企业，会给企业造成巨大的损失，甚至毁灭性的危害。所以企业应该时刻保持防患于未然的态度，加强对核心人员的管理，尤其是有关商业秘密保护方面的管理。
　　（一）优化核心商业秘密的管理，对商业秘密进行“肢解”，安排不同的负责人各司其职，相互配合。没有经过有权机构批准，任何人不得去打听或阅览商业秘密的其他部分。这样可以避免核心商业秘密掌握在一个人手上，一旦泄露将造成无法弥补的损失。
　　（二）与核心人员约定保密期，在劳动合同终止前或者该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（一般不应超过不超过六个月）不得离开企业，应当接受企业对其工作岗位的调整。
　　（三）与核心人员签订保密协议。可根据不同的对象，以及商业秘密的重要性，给予跳槽员工适当的保密费，鼓励核心人员按约定要求履行保密义务。
　　（四）与核心人员签订竞业禁止协议，约定核心员工在离职后一定时间内不得到与本单位具有竞争关系的同类企业任职，也不得自行从事于原单位有竞争关系的生产经营活动。
　　（五） 离职交清涉密资料，加强核心员工离职前的管理。要求核心员工在离职前办理交接手续，把其负责的企业商业秘密资料全部交予接手人。

二、企业加强科技人员跳槽管理的措施

　　科技人员流动是社会主义市场经济体制下劳动择业自由的体现，也是深化科技体制改革，促进科研结构调整、人才分流，实现科技人才和技术资源优化配置的一项重要措施。鼓励和支持部分科技人员以调离、辞职等方式到社会主义现代化建设中最能发挥其作用的岗位去工作。
　　在多数情况下，科技人员都或多或少的掌握了原企业的商业秘密，用人单位应当加强对科技人员流动的管理工作，促使科技人员依法有序地流动。科技人员在流动中，应当遵守国家的有关法律、法规和本单位的各项管理制度，自觉维护国家或者单位的合法权益。
　　（1）原用人单位注意科技人员离职审批
　　国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见（1997）》规定，企事业单位要加强对承担国家科技计划项目或者本单位重要科研任务的科技人员进行管理。对列入确定为国家重大科技计划项目的计划任务书或者有关合同课题组成员名单的科技人员，在科研任务尚未结束前要求调离、辞职，并可能泄漏国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及的技术秘密，危及国家安全和利益的，原则上不予批准。擅自离职，并给国家或者原单位造成经济损失或泄漏有关技术秘密的，可以依据有关法律规定，要求其承担经济责任。
　　（2）新用人单位要注意新聘用人员不使用原单位的技术秘密
　　新用人单位要注意新聘用人员不使用原单位的技术秘密。如果侵犯原单位技术秘密、用人单位有过错的，也应当依法承担连带赔偿责任。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见（1997）》规定，企事业单位应当在科技人员或者有关人员离开本单位时，以书面或者口头形式向该人员重申其保密义务和竞业限制义务，并可以向其新任职的单位通报该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务。用人单位在科技人员或有关人员调入本单位时，应当主动了解该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务，并自觉尊重上述协议。明知该人员承担原单位保密义务或者竞业限制义务，并以获取有关技术秘密为目的故意聘用的，应当承担相应的法律责任。
　　《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》（苏高法审委[2004]第3号）第十五条对职工跳槽后新用人单位的责任问题进行了规定，法人或其他组织与被聘用人在合同中约定不使用被聘用人掌握的他人商业秘密的，不能当然地成为法人或其他组织侵权免责事由。

　　三、员工离职后对原单位商业秘密仍有保密义务

　　关于离职后职工对原单位商业秘密是否仍负有保密义务的问题，目前我国的法律规定处于混乱状态。我国一般法律没有作出具体规定，也没有明确作出限制，而各地方由于文化上的差异导致理解不同，加之各地方经济发展状况的差异，导致各地方作出不同的，甚至截然相反的规定。
　　《反不正当竞争法》《劳动合同法》等法律对离职员工的保密义务仅仅在原则上作出了指导。一般认为，知悉商业秘密的单位和个人的保密义务属于法定义务，义务人的保密期限应该与商业秘密的存续时间相同。对此，广东省第九届人民代表大会常务委员会根据该指导原则，于1998年12月31日在第七次会议中通过的《广东省技术秘密保护条例》中规定，在技术秘密保护期限内，劳动合同终止的，当事人仍负有保护技术秘密的义务。
　　在没有统一的法律限制的情况下，各地方由于文化习俗的差异和经济发展水平的不同步，导致地方性法规对该问题却作出了截然相反的规定。归纳起来，主要有两种情况：一种规定，离职员工无论是否与企业签订保密协议或在合同中约定保密条款，都负有保密义务；如《四川省企业技术创新条例》第10条规定：“企业与知悉技术秘密的员工可以依法在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密合同，明确相互的权利、义务。企业员工在职期间或离职后，依法或依照合同约定，在规定期限内对所掌握的企业技术秘密负有保密义务。另一种情况则规定，企业与员工签订保密协议且明确规定保密义务，是员工离职后履行保密义务的前提。如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第9条规定：“企业要求员工保守企业技术秘密的,应签订书面的保密协议。没有书面协议或书面协议不明确的，员工的保密义务截止至该员工离开企业之日。”
　　这种立法上的混乱状态不利于当事人正确适用法律，维护自身合法权益，具有消极的后果。在产生商业秘密侵权纠纷时，会因为不知如何适用法律，以及适用何种法律规定，而导致无法有效、及时的维护当事人的合法权益，同时也会影响审判的效率，增加审判的成本。即使一些地方制定了相关地方性法规明确规定了离职员工的保密义务问题，但在诉讼中，难免当事人会抓住缺乏上位法、各地地方性规定不一致的缺陷而提出抗辩，逃避应承担的侵权责任，给商业秘密权利人造成无法弥补的损失。
　　尽管目前缺乏商业秘密的专门立法，我们根据中央立法的规定以及民法诚实信用这一基本原则，劳动者保守商业秘密的期限，应该自其知道那刻起，至商业秘密公开之日时止。也就是说，只要商业秘密没有被公开之前，不论其是在职还是离职，其都应该保守原单位的商业秘密。
　　一般来说，知道原单位秘密的劳动者不管是否与用人单位签订保密协议或离职时签订离职保密承诺书，都不能免除其对原单位的保密义务，如果违反该法定保密义务，给单位造成损失的，则应当承担相应的法律责任。
　　但应注意保密当事人存在自行约定的情况。当双方当事人依法自行约定了保密期限的情况下，义务人的保密期限依约定确定，约定的保密期限届满，义务人也就不再承担履行保密的义务。

　　四、竞业禁止协议与保密协议的关系

　　竞业禁止协议与保密协议都是保护商业秘密的有效措施，竞业禁止协议通过约定禁止特定的人的竞业行为的方式保护商业秘密；保密协议则通过明确相关人的保密义务的方式以达保密的目的，主要作用在于事后救济。二者的根本目的是一致的，都是为了保护商业秘密。竞业禁止协议和保密协议的区别主要有：
　　（一）法理依据不同。
　　保密协议的主要法理依据是诚实信用原则和忠实义务。无论劳动合同中是否明确规定保密义务，每个劳动者都必须履行保密义务，并且该义务的履行应贯穿商业秘密的存续期间。
　　竞业禁止协议的签订是依据当事人意识自治原则。用人单位为了保护自己的商业秘密，与劳动者协商，通过支付补偿金的方式，限制离职员工的就业范围。是通过在一定程度上限制劳动者的自由择业权来保护商业秘密的。
　　（二）适用的主体不同
　　签订保密协议的主体基本涵盖了所有劳动者，即企业可以与其认为的所有可能知悉其商业秘密的劳动者或相关人签订保密协议。而竞业禁止协议的适用主体有特定的限制，我国特别制定法律对竞业禁止的适用主体和范围等作了具体规定。如国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见（1997）》竞业禁止协议的对象为与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员。对于竞业禁止限制的范围也不应通过原则性的约定不合理的扩大，应根据实际情况具体约定限制的企业范围和地域范围。
　　（三）费用的支付不同
　　保密协议中的保密义务不以权利人支付保密费为前提。但当事人可以自由约定是否支付保密费，如果约定给付，则支付保密费成为商业秘密权利人的约定义务，当权利人没有按约定给付义务人保密费时，义务人还是应当继续履行保密义务，直至商业秘密公开为止，但义务人可以以违约请求赔偿。
　　竞业禁止协议则以支付补偿金为前提。由于竞业禁止协议限制劳动者在离职后的一定时间内不得到其擅长的专业领域工作，最直接的后果是导致劳动者经济收入减少。因此，我国《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（1996）》中明确规定，用人单位与员工或业务相关人约定竞业禁止，应当给予一定数额的经济补偿，但没有具体规定给付的标准和数额。一些地方性法规作出了有益尝试。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例（1995）》竞业限制协议约定补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。《珠海市企业秘密保护条例（1997）》企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前１年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。
　　（四）协议的期限不同
　　一般来说，保密义务的期限与商业秘密的存续期限相同，因此保密协议的期限一般就是商业秘密存续的期限。而竞业禁止协议一般最长期限为三年。我国《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（1996）》中规定约定竞业禁止的期限不超过三年。
　　（五）保密的方式不同
　　在商业秘密保护上，保密协议的救济方式为事后救济，而竞业禁止协议是一种对于推定损害的事先防范机制，可以弥补事后救济方式的诸多缺陷。
　　我们可以利用保密协议与竞业禁止协议之间的上述联系和区别，在一个企业中同时使用这两种方式，相辅相成，共同构筑单位对商业秘密保护的“防火墙”。
中国软件和互联网产业的法律规则：国际化借鉴和本土化创新

北京市优仕联律师事务所 杨安进


互联网作为一种技术条件，产生于美国，但作为一种产业的基础，正在各国兴起。正是由于其技术特性和商业特性，使得基于互联网的相关产业既具有很强烈的国际化通用特性，也具有很强烈的区域、民族和文化特性。
从技术特性而言，互联网的基础性技术（如各种通信协议、标准和接口，各种基础性系统软件）往往带有很强的国际化通用特性；而其应用性技术（如搜索引擎技术、电子商务平台、安全和认证技术等），也都或多或少地带有一定的国际化通用特性，但往往也都融入了更多了本土化因素，其原因大概因为一方面其高级从业者都是“海归”居多，从而带回来一些国际化的经验，另一方面其又不可能获得“全盘西化”的解决方案，因此注定带有本土草创特色。
从商业特性而言，互联网企业要生存，仅有技术和资金是不够的，必须有市场，也就是说必须研究本地的需求。技术和资金两个要素很容易国际通行，其本土化色彩不浓厚，甚至商业模式也容易国际通行（比如风险投资、纳斯达克上市、竞价牌名、网络广告、网络游戏等），但市场需求是由无数个世世代代生于斯长于斯的百姓创造的，就必然带有浓厚的地域、民族和文化特色。
作为中国的互联网产业，在很多领域有幸与世界先进国家差不多同时起步、差距不大，甚至比较领先。如何避免再次被国际潮流甩在后面，如何获得和保持自己的优势，就需要在国际化借鉴和本土化创新之间进行权衡。
本文旨在从规则的视角，探讨与中国的互联网相关产业的有关规则在制定、实施过程中，如何在国际化借鉴中突出本土化创新，就此提出自己浮浅的见解。

一、成功的本土化创新范例
中国的问题是在中国的土地上和中国的人口中产生的问题。在面对中国自己的问题时，我们曾经有一些创造性的思维，通过制度创新，很好地解决了中国的问题，以下试举几例。
1、农村家庭联产承包制度
我国的农村土地联产承包，虽然没有发达国家的先例，甚至也缺乏现代物权制度上的完美设计，但这种根据国情的制度创新却能激发农民的积极性，照样很好地解决了十多亿人的吃饭问题。在那个缺衣少粮、全民饥饿的年代，如果我们仍象现在社会上关于农村土地所有权和债权制度的争论那样，套用国际理论的完美逻辑设计，恐怕安徽小岗村的农民就早已饿得连按手印的力气都没有了。
2、赤脚医生
这个经过简单技能培训的团体，很快地充斥到广大农村的田间地头进行行医，为缺医少药的农民们解决了头痛脑热、跌打扭伤、接生防疫等重大问题。这些农民出生的医生们也许一辈子都无法考取医师资格，但他们给农村带来的医疗保障甚至比21世纪的现在还好。
3、死刑
在许多舆论以人权或其它理论要求废除死刑的时候，中国还是保留了死刑，似乎有些违背世界潮流。虽然中国采取了“慎杀”的方针，也肯定错杀了一些人，但死刑仍然对暴力犯罪和贪污腐败犯罪还是起到了一定的遏制和震慑作用。从杀人犯和贪污犯在临刑前的深刻反省和极度恐惧仍然能看到死刑的积极一面。
4、竞技体育
竞技体育的举国体制，使得中国能在弱小的国力中寻找强大的心理支撑点，在振奋精神、凝聚力量、增强信心方面，起到了不可估量的时代作用。
5、两弹一星
举一国之力进行重点攻关，采取大协作的方式予以实施，两弹一星的成就对中国影响深远，至今仍在发挥重要影响。如果没有这样的制度创新，很难想象能取得这样的成果。在此后的时间里，中国的国力增强不少，但类似的重大成果不多，值得反思。
6、华为公司
作为一个本土起家的通讯设备制造商，华为能与朗讯、贝尔等国际同行较量并获得一些胜利，不仅仅是技术的原因。同样的一批人，同样的资金，也许在别的中国公司就不能取得成功，这与华为所推行的管理和企业文化的创新密切相关。

以上这些例证，并非为了怀旧，更不是为了制造民族主义，这些例证也并非完美无缺，也不会永远存在。我只是借此说明，结合中国实际情况的本土化创新，能够取得很好的成果。中国人完全可以通过自己的智慧很好地解决自己的问题，并非凡事都要去套用“国际先进成果”。

二、不成功的国际化借鉴范例
改革开放以后，尤其是近几年来，中国试图借鉴国际先进经验和先进理论，但由于未能结合自己的情况进行制度创新，而是仅仅停留于理论上的完美和逻辑上的严谨，满足于“国外怎么做我也怎么做”，结果常难以奏效，甚至适得其反。以下例证可略作证明。
1、证券市场法律制度
二十多年来，中国的证券市场从理论设计到实际操作，满足于学习西方，甚至照搬西方，结果，股市非但未能解决国企改革问题，反而成了圈钱和赌博的场所，国际经验丰富、学识渊博的证监会主席换了一个又一个，证监会的贪官和非法圈钱的大鳄抓了一茬又一茬，兼管的口号也一年接一年地喊，但指数仍然一泻千里，股民血本无归，股市已无法获得百姓的信任和信心，中国的股市几乎沦为笑话。
这堪称是我国最严重的制度移植失败的例子，看上去很美，但没有考虑中国的实际情况，没有结合中国国情，导致恶劣的后果。
2、合同法中的“要约、承诺”制度
我国合同法第13-31条共19条涉及要约承诺制度，而合同法总则共129条，要约承诺制度占用其中约15%。
该制度由于学理考虑过重，虽然逻辑上很完美了，但实践中的合同纠纷并未因此条款而产生过什么变化，与修改之前的几个合同法律相比，并未对缔约和交易行为产生积极影响，实务纠纷中涉及这些条款的也甚少。这种条文大约因为对中国的交易习惯和心理缺乏契合，造成过于理论化的设计导致立法资源的浪费，而该下力气解决的实际问题却无法解决。
3、管理层收购（MBO）和国企改革
据称本是引进的一个先进制度，目的在于激发管理人员（尤其是国企高管）的积极性和敬业精神，但由于缺乏配套监管和制约措施，现在几乎成了瓜分国有资产和贪污腐败的代名词。
而在国企改革中，经济学家和法学家也都绞尽脑汁，现代企业制度、规范治理结构、出资人到位、独立董事等概念每年翻新，但仍然只有海尔、长虹等少量国企在市场竞争中存活并获胜。成功的国企并不一定实行了这些制度，而实行了这些制度的企业却大部分失败。
4、网络服务商责任的“通知、反通知”制度
在某部门制定的行政规章中，关于网络服务商责任的通知、反通知的制度也与此类似，看上去逻辑很严，但难以操作。比如，因通知和反通知会在操作上消耗企业怎样的资源，如果就通知和反通知本身产生争议就会引发新的纠纷，通知和反通知的对方不承认收到怎么办，通知和反通知的形式和内容如何审核，实际应用情况如何。所有这些问题在没有仔细论证之前就拍脑袋立法，不仅浪费资源，还可能添乱。
5、民事诉讼中的诉前措施
诉前财产保全制度、诉前禁令制度，也基本从海外移植而来，并且在民事诉讼法和相关法律中写得明明白白，但实施效果如何，似乎并不理想。有些法院甚至从不受理关于诉前财产保全和诉前禁令的申请，更不用说实施了。
6、普尔斯玛特（Price Mart）
这个号称是美国极为成功的一个超市连锁企业，但在中国基本已偃旗息鼓，我想并不是产品的原因，也不是资金的原因，大约还是水土不服吧。

同样，以上这些我认为不成功的范例中，也许并非一无是处，也并非表明这些制度或做法本身就是错误的，更不是说中国人不适合这些制度，而是说这些制度中，由于照搬的痕迹过重，从而未能更深地扎根于中国的土地，用中国的方法研究中国的问题，无法对症下药。就如同没有包治百病的药，但同一种病中医西医也许都能治，也没有万能的理论和制度，但没有解决不了的问题。

三、互联网相关产业的法律规则
如上文所述，互联网相关产业的技术规则（基础性技术，应用性技术）和商业规则（融资模式、赢利模式、管理模式等），可能并且也可以或必然带有更多的国际通行特性，但其中的法律规则（立法、司法和执法、法律服务）就必须更充分地考虑本土特性，借鉴国际经验进行中国的制度创新，才能更好地促进该产业的健康发展，最终造福于社会。