该案银行是否有权扣款/傅正辉

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 11:34:26   浏览:8911   来源:法律资料网
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该案银行是否有权扣款

案情介要:
李某系一从事工艺品加工的个体工商户,与某外贸公司有加工承揽业务关系。但李某未在银行开
立结算帐户,因此为结算需要,李某便借用其丈夫任经理的W公司的银行帐户为其转收加工费。
某外贸公司将加工费结算后,汇入W公司在某银行开立的存款帐户上,李某再从W公司支取。同
期,W公司又与其开户银行有80万元的借款合同关系,合同约定清偿期届满后,银行可以从W公司
在本银行开立的帐户上扣款还贷。借款合同清偿期届满后,W公司未履行清偿义务,导致形成逾
期贷款。2003年5月,某外贸公司将支付给李某的一笔加工费15万元汇至W公司的银行帐户上,银
行遂将该款直接扣划,用于偿还W公司所欠贷款本息。W公司发现后告知李某,李某向银行说明该
款是自己的加工费并要求返还,银行予以拒绝,李某即以银行为被告向法院提起诉讼。
审理中,李某主张W公司与银行之间有口头约定,“代理款”不扣划,并提供了W公司的一名
财务人员出庭作证,但被告银行否认有此约定。
法院判决:
法院审理认为,李某提供的证据不能证明被告银行与W公司之间有“代理款”不扣划的约定。被
告银行与W公司之间基于开设帐户而发生合同关系。在银行与W公司之间没有特别约定的情况下,
款项进入该帐户,所有权即归属于被告银行,W公司只是基于该存款帐户的开立而产生的存款合
同关系的债权人。即使该15万元在进入W公司帐户之前确是李某的加工费,也不影响该款进入W公
司帐户后,银行取得所有权的事实。W公司与李某关于出借银行帐户的约定,因违反了中国人民
银行颁布的《银行帐户管理办法》的有关规定而无效,故李某也不能依据该约定主张对银行享有
债权。在W公司的借款清偿期届满且未履行偿还义务的情况下,被告银行依合同约定扣款还贷,
是行使抵销权的行为,并无不当。法院遂判决驳回李某的诉讼请求。
案情评析:
解决本案争议,首先要弄清加工费汇入银行存款帐户后,谁是它的所有人。现就银行存款帐户的
性质、扣款还贷的性质以及W公司与银行,W公司与李某之间的关系作如下简要分析。
(一)被告银行是该15万元的所有权人,W公司是基于该存款帐户的开立而产生的存款合同
关系的债权人。
从民法理论上看,金钱是一种特殊的替贷物,其特殊性体现在:除非当事人之间有特别的约
定将其特定化,否则一旦对金钱的占有发生转移,金钱的所有权也随之转移。而开立银行帐户是
一种合同行为,银行与客户之间基于开设存款帐户的行为而发生合同关系,在银行与客户之间没
有特别约定的情况下,款项进入该帐户,所有权即归属于银行,银行与客户之间形成债权债务关
系。在客户需要对外支付时,银行也是以自有的资金进行支付。客户享有的只是对银行的债权。
因此,本案争执的15万元在进入存款帐户之前无论是谁所有、如何流转的,都不影响其进入存款
帐户后银行取得所有权的事实。故李某和W公司都不是这15万元的所有人。W公司只是基于该存款
帐户的开立而产生的存款合同关系的债权人。
李某与W公司之间代为收转加工费的约定无效。李某与W公司之间的约定违反了中国人民银行
颁布的《银行帐户管理办法》第三十四条规定:存款人的帐户只能办理存款人本身的业务活动,
不得出租和转让帐户。中国人民银行为国家金融管理机构,其颁布的部门规章在不与国家法律相
抵触的前提下,可以成为法律依据。
(二)银行扣款还贷的行为是正当合法的
银行扣款还贷的行为属于行使《合同法》第100条规定的抵销权的行为。因为,被告银行与W公司
订立的借款合同中明确约定,银行有权从W公司在该银行的帐户中扣划款项,这就是对银行抵销
权的约定。
(三)李某的损失应向谁追偿
李某的损失可以通过其他途径得到救济。W公司因银行行使抵销而实际上减少了公司对银行应承
担的债务额,W公司已经构成不当得利。因此,李某可以通过民事诉讼向W公司主张不当得利返
还。


江西省吉水县人民法院 傅正辉
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银川市学生校外就餐休息场所卫生管理条例

宁夏回族自治区银川市人大常委会


银川市人民代表大会常务委员会公告


《银川市人民代表大会常务委员会关于修改〈银川市学生校外就餐休息场所卫生管理条例〉的决定》于2012年6月27日银川市第十三届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过,2012年9月25日宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准,现予公布,自公布之日起施行。



            银川市人民代表大会常务委员会

        2012年10月9日





银川市学生校外就餐休息场所卫生管理条例


(2006年4月26日银川市第十二届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过。2006年7月21日宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议批准。2012年6月27日银川市第十三届人民代表大会常务委员会第三十三次会议修改通过,2012年9月25日宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准)
银川市学生校外就餐休息场所卫生管理条例



第一条 为加强我市学生校外就餐休息场所卫生管理,保障学生的饮食安全和身体健康,根据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国传染病防治法》以及国务院《公共场所卫生管理条例》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本市行政区域内学生校外就餐休息场所的卫生管理、食品安全适用本条例。

第三条 本条例所称学生校外就餐休息场所是指公民、组织以经营为目的在学校外开设的,为中小学生提供就餐、休息的固定场所。

学生校外就餐休息场所的从业人员应当遵守有关法律、法规的规定,尊重回族等少数民族的风俗习惯。

第四条 县(区、市)人民政府统一领导、组织、协调本行政区域内学生校外休息就餐场所的卫生和食品安全管理工作。

第五条 市卫生主管部门负责本市学生校外就餐休息场所的卫生监督管理工作; 市食品药品监督管理部门负责本市学生校外就餐休息场所的食品安全监督管理工作。

  县(区、市)卫生(食品药品监督)主管部门具体承担本辖区内学生校外就餐休息场所的卫生监督管理,并接受市卫生(食品药品监督)主管部门的监督和指导。

工商行政管理部门负责学生校外就餐休息场所工商营业执照的核发。

县(区、市)教育主管部门负责督促各义务教育阶段学校,定期统计并上报学生所到校外就餐休息场所的名称及数量,并将统计汇总情况向本辖区卫生、食品药品监督管理部门通报。

乡(镇)人民政府、街道办事处应当协助有关部门做好学生就餐休息场所的日常巡查和宣传指导工作。

公安、住房保障等部门应当按照各自的职责,协助做好学生校外就餐休息场所的卫生安全监督管理工作。

卫生、食品药品监督管理部门定期联合相关部门对学生校外就餐休息场所卫生和食品安全工作进行检查。

第六条 开办学生校外就餐休息场所的,应当依法取得餐饮服务许可证和工商营业执照,方可从事经营活动。

第七条 学生校外就餐休息场所应当建立并执行从业人员健康管理制度。每年进行健康检查,取得健康证明后方可从事经营活动。患有痢疾、伤寒、甲型病毒性肝炎、戊型病毒性肝炎等消化道传染病的人员,以及患有活动性肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病等疾病的人员,治愈前不得从事学生校外就餐休息经营活动和服务工作。经营者和从业人员出现发热、咳嗽、腹泻、呕吐等病症时,应立即离开工作岗位,待治愈后方可重新上岗。

第八条 进入校外就餐休息场所的学生,其监护人应当向经营者提供计划免疫接种证或相关的健康证明。经营者应当对学生的健康情况进行登记。
第九条 学生校外就餐休息场所应当符合下列卫生要求:

  (一)有相对独立的食品加工操作间、用餐间、卫生间、休息室等固定场所;

  (二)食品加工操作间的设施和设备布局应当合理,墙壁用瓷砖等易清洗的材料粘贴;

  (三)保持室内外环境整洁,采取消除苍蝇、老鼠、蟑螂和其他有害昆虫及其孳生条件的措施,与有毒、有害场所保持规定的距离;

  (四)有暖气、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、排烟、排水、存放垃圾和废弃物的设施;

  (五)有专用消毒设施、专用洗刷水池,保持清洁并定期消毒;

  (六)生熟食品的加工和存放应当分开进行,不得混放、混用;

  (七)餐具、炊具和盛放直接入口食品的容器,应定位存放,用后必须洗净、消毒,保持清洁;

  (八)实行分餐制。食品应当当餐加工,不得提供隔餐的剩余食品,严禁提供未经烧熟煮透的食品。

  (九)口杯、毛巾等用品专人专用,及时清洗,定期消毒,并有标识,不得混用混放,不得摆放在卫生间;

  (十)床单、被褥专人专用,应每月清洗、消毒二次以上;

  (十一)室内装设紫外线灯,按照安全操作规程定期进行紫外线消毒。保持室内空气清新;

  (十二)卫生间禁止使用坐便器,地面、便器应及时清洗,每日消毒;

  (十三)饮用水必须符合国家规定的卫生标准。

学生校外就餐休息场所的面积应当与就餐休息的学生人数相适应。

第十条 从业人员应当养成良好的个人卫生习惯,在加工食品时应当遵守下列规定:

(一)穿戴清洁的工作衣、帽,佩戴口罩,头发置于帽内;

(二)不得留长指甲、涂指甲油、戴戒指;

(三)禁止在校外就餐场所吸烟;

(四)接触直接入口食品前、处理食品原料后、便后应用流动水洗手及消毒;

(五)不得有面对食品打喷嚏、咳嗽以及其他有碍食品卫生的行为。

第十一条 有专人负责采购符合国家卫生标准的食品,并索要凭证,做好记录。
第十二条 禁止采购和加工以下食品:

(一)腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品;

(二)致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品;

(三)未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类,肉类制品;

(四)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、水产动物及其制品食品;

(五)可能对人体健康有害的;影响营养、卫生的食品;

(六)超过保质期限的食品;

(七)无生产、流通、餐饮服务许可证的生产经营者供应的食品;

(八)其他不符合食品卫生标准和卫生要求的。

第十三条 学生校外就餐休息场所应当制定食品安全和卫生管理制度,设置专兼职食品安全和卫生管理人员。

第十四条 学生校外就餐休息场所应当建立食物中毒及其他食源性疾患、公共场所危害事故、传染病暴发流行等报告制度。发现以上情况应及时向当地卫生主管部门、食品药品监督管理部门和疾病预防控制机构报告,协助医疗机构救治病人,保留造成食物中毒的食品及其原料、工具、设备和现场,配合卫生等相关部门的调查。

第十五条 违反本条例第六条规定,未取得或者伪造餐饮服务许可证从事经营活动的,由食品药品监督管理部门予以取缔,没收违法所得,并处以五千元的罚款。涂改、出借餐饮服务许可证的,收缴餐饮服务许可证,没收违法所得,并处以五千元的罚款。

第十六条 违反本条例第七条规定,从业人员未取得健康证明而从事餐饮经营活动的,或者患有传染性疾病继续从事餐饮经营的,由食品药品监督管理部门责令改正,给予警告,并处以五百元以上五千元以下的罚款;逾期不改正的,处以五千元以上一万五千元以下罚款。

第十七条 违反本条例第九条第一款规定之一的,由卫生、食品药品监督管理部门分别依据《中华人民共和国食品安全法》、《公共场所卫生管理条例》相关条款予以处罚。拒不改正或者情节严重的,吊销餐饮服务许可证。

第十八条 违反本条例第十二条规定之一的,由食品药品监督管理部门责令停止经营,销毁该食品,没收违法所得,并处以二千元以上五万元以下的罚款。

造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害的,或者在加工经营的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,依法追究刑事责任。

有本条一、二款情况之一的,吊销餐饮服务许可证。

第十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请行政复议也不提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第二十条 卫生、食品药品监督人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,造成重大事故,不构成犯罪的,依法给予行政处分;

构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十一条 本条例自2006年9月1日起施行。


谈谈《侵权责任法》

万欣


  万众瞩目的《侵权责任法》从2002年进入立法程序,历时7年之久终于经人大常委会通过并公布了,将于2010年7月1日起开始实施。《侵权责任法》是继《合同法》、《物权法》之后我国民法典的又一部重要支撑性法律,该法的实施必将全面影响到民事关系的方方面面,既对我等升斗小民依法维权给予有力保障,也对公司企业生产经营提出更高要求。因此作为从事法律工作的专业人士来讲,就必须要熟悉、了解这部重要的法律。笔者从事民事法律业务多年,其中对于民事侵权法律事务涉足更多,故著本文以期抛砖引玉,求教于诸方家。

一、 概述《侵权责任法》总则部分的变化。

  《侵权责任法》并没有分为总则和分则,其前四章实际上起到了总则的作用。前四章与既往司法解释相比较,首先是存在一些重要变化;其次,《侵权责任法》进行了一些创新性的规定。下面我们进行简要介绍:
(一) 《侵权责任法》与既往司法解释的一些重要变化。

1、 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是2004年5月1日开始实施的,经过数年来司法实践,取得了较为良好的社会效果。此次《侵权责任法》就在很大程度上吸取了这个司法解释的精髓,通过进一步调整、完善,上升为法律。例如对于共同侵权问题,司法解释规定了直接结合和间接结合两种不同形式应当分别承担不同的责任。但是在实践中法官有时很难掌握这两种形式的区别,适用此条规定进行裁判的很少。《侵权责任法》就将司法解释的此条规定分别规定为:多人行为中每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任;能够确定责任大小的,各自承担相应责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。这样就便于司法实践中具体应用。

  在损害责任的规定上,《侵权责任法》与司法解释也存在几点不同。其一,在具体赔偿项目中,较之司法解释减少了住院伙食补助费、营养费的项目。但是如果结合填平原则,此两项目应在侵权责任法司法解释中予以明确。其二,首次规定除近亲属外,支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用。这实际上就解决了例如交通事故导致受害人死亡而无法明确受害人身份,而有关部门或者道路交通事故社会救助基金支付了相关费用后继续向侵权人主张权利的法律基础。

2、 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》是2001年2月26日公布实施的,是确定我国民事侵权赔偿责任中精神损害赔偿责任的一个里程碑式的司法解释。《侵权责任法》关于精神损害赔偿的规定,仅仅在侵害他人人身权造成他人严重精神损害的情况下,支持精神损害赔偿。与司法解释不同的是,没有规定具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久性灭失或者损毁时可以主张精神损害赔偿。这样就实际上在司法解释的基础上开了倒车。可以预见,这一点仍将通过司法解释的规定加以补救。

(二) 新增加的规定。

1、 首先就是新增加了几个民事权利。其中隐私权属于多年“隐藏”在名誉权下的“二房”,这次终于被侵权责任法“扶正”。还新增加了婚姻自主权、发现权两个重要权利。
2、 明确了民事侵权责任优先于行政责任和刑事责任的顺序。
3、 新增了教唆、帮助他人实施侵权责任造成他人损害的应承担连带责任的规定。
4、 因为现在劳务派遣行为的大量存在,《侵权责任法》增加了劳务派遣人员造成他人损害承担责任的规定,规定由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任,劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。
5、 《侵权责任法》最引起社会广泛关注的就是“同命同价”的规定。从草案的仅仅限定在煤矿事故,到法条最终规定为抽象的“同一侵权行为”,应该说在法律的适用上具有更为广泛的空间。并且,同命同价这一简单的命题也仅仅体现为死亡赔偿金的相同数额,而不是所有赔偿款总额的相同数额,这就在民意的基调上略抹上一线法律的色彩。同时需要注意的是,法律规定的是“可以”以相同数额确定死亡赔偿金,而不是“应当”,这样就给法官了更多的自由裁量权。例如在一起交通事故中,4人死亡,其中80余岁的老者与30岁壮年人的死亡赔偿金也一同确定的话,是否就公平了呢?当然可以确信的是,法官在“自由裁量”时,自由的空间也是完全受限制的。此规定留给最高人民法院的一个艰巨的任务就是确定“多人”的这一数额问题。一般来讲,2人以上即可确定为多人,但是这样一来范围是否过于宽泛?死亡赔偿金作为一个物质性损失将可能彻底丧失其客观性,更多的体现为社会性。这就是网络社会下,民意对立法巨大影响的一个例证。
6、 《侵权责任法》新增完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿的规定。这仍然是强调侵权责任中的过错原则的一个体现。例如公交车司机在驾驶过程中突发脑溢血等病而暂时没有意识的情况下,造成人员损害后果即可适用此条规定。

二、 《侵权责任法》对法人的影响

(一) 网络服务提供商需加强对网络内容的监控管理

  《侵权责任法》在第四章增加了对网络侵权的规定,明确网络用户、网络服务商利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。并且进一步明确了被侵权人在发现网络侵权后有权采取通知网络服务商采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,而网络服务商在接到通知后未采取必要措施的,对损害的扩大部分与侵权人承担连带责任。网络服务商明知侵权人利用其网络服务侵权而未采取必要措施的,与侵权人承担连带责任。
  这个规定极大地增加了网络服务商的义务,网络服务商在提供论坛、社区等开放评论性质的网络服务时,就存在审核网民发表的言论是否有可能侵害他人民事权益的义务。否则就有可能因为明知而承担连带责任。作为网络侵权的一个重要特征就是侵权人有可能难以明确,因而一旦发生侵权赔偿责任,显然被侵权人有充分的理由选择网络服务商作为索赔对象。
  另一个问题就是,当有人通知网络供应商称存在某侵权行为时,网络供应商如何判断是否构成侵权呢?因为毕竟除了直接的侮辱、谩骂外,还有一些侵权行为的判断存在困难。在难以判断是否构成侵权的情况下,网络供应商如何采取下一步措施呢?笔者认为可以要求主张权利一方向网络供应商提供书面担保的保证,如果因为错误举报而采取的行为造成损害的,由主张权利人承担全部民事责任。在得到这样的书面保证后,网络供应商再采取相应措施就比较稳妥了。

(二) 产品质量应成为生产、经营性法人的第一要务

  《侵权责任法》关于产品质量方面的规定,显然将与《产品质量法》、《食品卫生法》等法律之间产生适用的问题。这个问题在其它部分也存在争议。即到底是特别法优于普通法?还是新法优于旧法?目前尚无权威答案。但是从法条的规定来看,尚未发现二者存在严重冲突的地方,主要争议点在《侵权责任法》规定了惩罚性赔偿,而《食品卫生法》规定:生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。笔者认为这两者之间并无根本冲突。应当说侵权责任法是再次确认了惩罚性赔偿的法律依据,而食品卫生法赋予了消费者更多的权利。即在购买不合格食品时,即便未造成死亡或者健康严重损害的后果,也可以要求十倍价款的赔偿;如果造成死亡或者健康严重损害的后果,可以依据侵权责任法主张更多的惩罚性赔偿。
  第五章产品质量责任的内容第42条、第43条基本与产品质量法规定一致。第44条关于运输者、仓储者的规定实际上也是沿袭了民法通则的规定。重要的创新点在第46条规定的缺陷产品召回制度和47条规定的惩罚性赔偿。这就给生产者、销售者提出了更高的要求。缺陷产品召回制度可以有效解决当年“龙胆泻肝丸”纠纷。当年已有药品生产企业发现组方中的关木通存在严重肾毒性,但是由于该组方系药典规定组方,药品生产企业只能将此情况上报有关部门。在有关部门未作出任何举动前,药品生产企业只能暂停生产,而未采取任何减少损失等补救措施,致使受害者范围进一步扩大。在侵权责任法实施后,这种行为就有可能导致生产者承担侵权责任,如果未暂停生产、销售,将面对惩罚性赔偿。
  因此侵权责任法对生产者、销售者、储存者、运输者的影响是很大的,特别是对生产者提出了很高的要求,如果仍不把产品质量放在企业最重要的地位,完全有可能出现赔偿到倾家荡产的程度。

(三) 环境污染责任没有变得更严厉

  环境污染责任在第八章仅有四条规定,是本法除了第十二章附则外最“节俭”的一条,完全没有体现出环保这一社会热点话题。从内容上来看,仍然从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的基调上后退了。司法解释规定的是“因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。”但是侵权责任法第66条规定的却是“因污染环境发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”增加了减轻责任的情形,也就意味着法律变得更有弹性了,不再是一律杀无赦了!另外,很多学者呼吁很久的环境保护公益诉讼并未在侵权责任法中得到支持,这就意味着环境保护公益诉讼将在更长一段时间内无法正名!这是否考虑到发展经济的问题,亦或是防止滥诉?
从这四条来看,侵权责任法环境污染责任对法人的最大影响就是没有影响。

(四) 从事高度危险活动的法人应尽到高度注意义务

  第九章高度危险责任实际是民法通则第123条的具体细化。与以往司法实践相比,并无重大变化。只是根据高度危险的程度不同,在不承担责任的情形上做了一些有区别的划分。第九章规定的高度危险责任是指:民用核设施、民用航空器、易燃易爆剧毒放射性等高度危险物、高空高压地下挖掘活动或者高速轨道运输工具。
  值得注意的是第75、76条之规定。主要是所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的,与非法占有人承担连带责任。而未经许可进入到高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害,管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的,可以减轻或者不承担责任。这就从一正一反两个角度对高度危险活动及物的管理人的管理义务提出了很高的要求。从事高度危险活动以及涉及高度危险物存放的法人就必须严格按照法律、安全规章制度的规定完善各项安保措施。